La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision rendue le 24 mars 2021, apporte des précisions majeures sur l’étendue de la protection juridictionnelle des candidats évincés lors des marchés publics. Cette affaire concerne une procédure d’adjudication ouverte lancée pour la fourniture de services de conseil technique relatifs à un projet d’extension d’un réseau de transport urbain. Une association d’entreprises a été écartée de la compétition lors de la phase d’évaluation des offres techniques au motif que l’expérience de ses experts ne satisfaisait pas aux exigences du cahier des charges.
Le soumissionnaire exclu a initialement saisi une autorité administrative indépendante chargée des recours précontentieux afin de contester tant son éviction que l’admission de l’offre d’un groupement concurrent. Cette instance n’ayant que partiellement accueilli ses demandes, l’opérateur a introduit un recours devant le Conseil d’État de Grèce pour obtenir le sursis à exécution des décisions administratives défavorables. Les juges nationaux ont alors interrogé la Cour de justice sur la recevabilité d’une telle action, particulièrement lorsque le soumissionnaire conteste la régularité de l’offre d’un tiers alors que son propre rejet n’est pas encore définitif.
L’association requérante soutenait que son éviction reposait sur une appréciation erronée de ses capacités techniques et que l’admission de son concurrent méconnaissait les principes de transparence et d’égalité de traitement. L’entité adjudicatrice affirmait au contraire que l’exclusion était justifiée et que l’intérêt à agir contre un autre candidat s’éteignait dès lors que le recours principal contre l’exclusion était rejeté. Les juges helléniques cherchaient donc à savoir si un opérateur peut invoquer des moyens sans lien avec sa propre exclusion pour bloquer la poursuite de la procédure d’attribution.
Le problème de droit posé à la Cour consistait à déterminer si le droit de l’Union s’oppose à une pratique nationale refusant l’intérêt à agir à un soumissionnaire dont le sursis contre son exclusion a été rejeté. La juridiction européenne répond par l’affirmative en précisant que l’intérêt légitime persiste tant que l’éviction n’a pas été confirmée par une décision de justice revêtue de l’autorité de la chose jugée. L’étude de cette solution conduit à examiner l’affirmation d’un droit au recours étendu pour le candidat évincé avant d’analyser le maintien de l’intérêt à agir lié au caractère provisoire de l’exclusion.
I. L’affirmation d’un droit au recours étendu pour le soumissionnaire évincé
L’accessibilité des procédures de recours doit être garantie par les États membres à toute personne ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et risquant d’être lésée. L’efficacité du système de protection repose sur une ouverture large de la saisine des juridictions compétentes, indépendamment de l’état d’avancement de la procédure de passation.
A. L’indépendance du recours par rapport au stade de la procédure de passation
La Cour souligne que l’objectif de protection efficace et rapide ne permet pas de subordonner le droit de recours au fait que la procédure ait atteint la phase finale. Une réglementation imposant d’attendre l’attribution définitive pour contester l’admission d’un concurrent méconnaîtrait les impératifs de la directive sur les recours dans les secteurs spéciaux. Les juges affirment que l’instance nationale « n’autorise donc pas les États membres à subordonner l’exercice du droit de recours au fait que la procédure de marché public en cause a formellement atteint un stade déterminé ».
Cette approche garantit que les erreurs commises lors des phases techniques ou de vérification des justificatifs puissent être censurées avant que le contrat ne soit signé. Le juge européen privilégie ainsi une vision dynamique du contentieux précontractuel où chaque acte faisant grief doit pouvoir être contesté sans délai déraisonnable. Cette protection immédiate évite la consolidation de situations illégales qui deviendraient plus difficiles à réparer après la conclusion formelle du marché public entre l’entité et l’attributaire.
B. La reconnaissance de la plénitude des moyens juridiques invocables par le requérant
Le soumissionnaire évincé dispose d’une liberté totale quant aux moyens qu’il souhaite soulever contre la décision d’admission d’un concurrent, même sans lien avec son propre rejet. La Cour précise en effet que « le soumissionnaire évincé est en droit de soulever tout moyen contre la décision d’admission d’un autre soumissionnaire ». Cette faculté inclut les griefs tirés de la violation du droit de l’Union ou des règles nationales transposant les directives en matière de commande publique.
La divergence des motifs invoqués par les parties n’est pas pertinente pour limiter l’examen du juge, car chaque irrégularité peut potentiellement conduire à l’annulation de la procédure. En permettant de contester des vices étrangers à sa propre offre, le droit de l’Union favorise une remise en concurrence totale en cas de succès du recours. L’opérateur conserve ainsi une chance d’obtenir indirectement le marché si l’annulation globale de la procédure conduit à l’organisation d’une nouvelle consultation par l’autorité compétente.
II. La persistance de l’intérêt à agir liée au caractère non définitif de l’exclusion
L’intérêt légitime d’un candidat à demander l’exclusion de ses concurrents est considéré comme équivalent à son propre droit de participer loyalement à la compétition pour l’obtention du contrat. Cette protection juridique ne s’efface que devant une décision juridictionnelle irrévocable confirmant le bien-fondé de l’éviction initiale prononcée par l’entité adjudicatrice.
A. La survie de l’intérêt légitime malgré le rejet des mesures provisoires initiales
Le fait qu’une demande de sursis à exécution contre l’exclusion ait été rejetée n’entraîne pas automatiquement la perte de l’intérêt à agir contre les autres candidats. La Cour rappelle que les soumissionnaires conservent un intérêt à l’exclusion des autres afin de pouvoir participer à une éventuelle nouvelle procédure de passation de marché. Cette solution protège le droit au juge en empêchant que le rejet d’un référé ne vide de sa substance le recours au fond en cours.
L’intérêt à agir demeure entier tant que le soumissionnaire n’est pas considéré comme définitivement exclu, c’est-à-dire tant que sa situation n’est pas juridiquement scellée par une instance indépendante. Le juge européen considère que l’accès au marché peut être obtenu directement ou indirectement par l’ouverture d’une nouvelle compétition consécutive à l’éviction de tous les autres participants irréguliers. Cette perspective de relance de la procédure justifie pleinement que le requérant puisse critiquer l’offre de ses rivaux malgré ses propres difficultés procédurales.
B. L’autorité de la chose jugée comme seule limite à l’exercice du recours
L’exclusion d’un candidat ne devient définitive que lorsqu’elle a été notifiée et jugée licite par une instance de recours ou qu’elle ne peut plus être contestée. La Cour précise que le principe d’intérêt à agir « ne vaut que pour autant que l’exclusion du soumissionnaire n’ait pas été confirmée par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée ». Cette réserve constitue l’unique barrière s’opposant à la poursuite du contentieux initié par l’opérateur économique écarté.
La circonstance qu’un recours administratif obligatoire ait été rejeté au préalable ne suffit pas à rendre l’exclusion définitive au sens du droit de l’Union européenne. Tant qu’un recours juridictionnel demeure possible ou est en cours, le candidat doit être regardé comme ayant encore une chance de réintégrer la procédure d’attribution. Cette jurisprudence impose aux juridictions nationales une vigilance particulière afin de ne pas clore prématurément des débats juridiques essentiels à la régularité et à la loyauté des marchés publics.
