La Grande Chambre de la Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le vingt-cinq janvier deux mille vingt-deux, une décision majeure relative au contrôle des aides d’État. Cette affaire interroge la compétence de la Commission européenne face à une sentence arbitrale condamnant un État membre au versement d’indemnités suite à son adhésion.
Le litige trouve son origine dans l’adoption par un État, en octobre mille neuf cent quatre-vingt-dix-huit, de mesures d’incitations fiscales en faveur d’investisseurs situés dans des régions défavorisées. Afin de respecter les conditions d’adhésion à l’Union européenne, ces autorités nationales ont abrogé ledit régime préférentiel au cours de l’année deux mille cinq. S’estimant lésés, les investisseurs ont engagé une procédure d’arbitrage international sur le fondement d’un traité bilatéral de protection des investissements conclu antérieurement avec un autre État. L’État membre concerné a officiellement rejoint l’Union européenne le premier janvier deux mille sept, soumettant dès lors son action au respect des règles de concurrence communautaires. En décembre deux mille treize, le tribunal arbitral a condamné cet État au versement de dommages et intérêts pour compenser la perte des avantages fiscaux initialement promis.
La Commission européenne a considéré, par une décision du trente mars deux mille quinze, que le versement de ces indemnités constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. Saisi d’un recours en annulation, le Tribunal de l’Union européenne, par un arrêt rendu à Luxembourg le dix-huit juin deux mille dix-neuf, a censuré la position de l’institution européenne. Les premiers juges ont estimé que la Commission n’était pas compétente ratione temporis car le droit à l’indemnisation était né lors de l’abrogation des incitations fiscales. Selon ce raisonnement, l’avantage financier trouvait sa source juridique dans un événement antérieur à l’adhésion de l’État membre, échappant ainsi au contrôle de l’article cent huit du traité. La Commission européenne a alors formé un pourvoi devant la Cour de justice pour contester cette interprétation des règles de compétence temporelle.
Le problème juridique consiste à déterminer si l’indemnisation accordée par une sentence arbitrale postérieure à l’adhésion constitue une aide d’État dont le fait générateur se situe sous l’empire du droit européen. La solution impose de définir si le droit à percevoir un tel avantage financier se cristallise au moment du dommage initial ou lors du prononcé de la sentence exécutoire.
La Cour de justice annule l’arrêt du Tribunal en affirmant que le droit à l’aide n’a été conféré que par la sentence arbitrale rendue après l’adhésion. Elle considère que la Commission était pleinement compétente pour contrôler une mesure dont les effets juridiques certains ne se sont produits qu’en deux mille treize. Par ailleurs, les juges précisent que le consentement étatique à l’arbitrage devient caduc dès lors que le système juridictionnel de l’Union se substitue aux mécanismes conventionnels. L’analyse de cette décision suppose d’étudier la détermination de la date d’octroi de l’avantage pécuniaire avant d’envisager l’exclusion des mécanismes d’arbitrage d’investissement au sein de l’Union.
I. La détermination de la date d’octroi de l’avantage pécuniaire
A. Le rejet de la cristallisation du droit à réparation au fait générateur
Le Tribunal de l’Union européenne avait initialement considéré que l’avantage découlait de l’abrogation prématurée du régime d’aides, laquelle constituait le fait générateur du dommage allégué. La Cour de justice censure cette approche en rappelant que les aides sont « accordées », au sens du droit de l’Union, lorsque le bénéficiaire acquiert un droit certain. Elle souligne que « l’élément déterminant pour établir la date à laquelle le droit de percevoir une aide d’État a été conféré tient à l’acquisition d’un droit certain ». Or, les investisseurs ne disposaient que d’une simple espérance de réparation avant que le tribunal arbitral ne statue définitivement sur la responsabilité de l’État membre. Le droit à l’indemnisation n’était donc pas né en deux mille cinq, mais a été créé par la sentence arbitrale qui en a fixé le montant.
Cette distinction entre le fait générateur du préjudice et la naissance du droit à prestation est essentielle pour préserver l’effet utile des règles de concurrence. Si l’on suivait le raisonnement des premiers juges, des obligations nées de traités bilatéraux pourraient indéfiniment contourner le contrôle des aides d’État après une adhésion. La Cour précise que la sentence arbitrale ne se limite pas à reconnaître un droit préexistant, mais constitue le titre juridique nécessaire au versement effectif des fonds. Dès lors, le versement des dommages et intérêts doit être analysé comme une mesure nouvelle de soutien financier octroyée après l’entrée en vigueur des traités européens. La reconnaissance d’un avantage économique suppose en effet un engagement corrélatif de l’État qui n’est devenu contraignant qu’à l’issue de la procédure arbitrale.
B. La plénitude de compétence temporelle de la Commission européenne
Puisque le droit à l’indemnisation a été définitivement octroyé après l’adhésion, la Commission européenne disposait de la compétence nécessaire pour engager une procédure formelle d’examen. La Cour affirme que « c’est à partir de cette date que la Commission a acquis la compétence lui permettant de contrôler les mesures prises par cet État membre ». L’institution n’a donc pas appliqué le droit de l’Union de manière rétroactive à des situations juridiques déjà épuisées avant le premier janvier deux mille sept. Elle a simplement exercé sa mission de surveillance sur une situation dont les effets juridiques majeurs se sont produits sous son empire géographique. Le contrôle préventif des aides d’État impose que toute mesure susceptible de fausser la concurrence soit notifiée avant sa mise en œuvre effective.
La décision commentée renforce ainsi les pouvoirs de l’exécutif européen face aux conséquences financières des litiges internationaux nés de la période de pré-adhésion des États. La Cour écarte l’idée que le calcul d’un préjudice subi avant l’adhésion puisse soustraire l’indemnité finale au contrôle de compatibilité avec le marché intérieur. L’origine historique du litige importe moins que la date à laquelle l’État s’engage à transférer des ressources publiques à des entreprises privées. Cette solution garantit une application uniforme du droit de la concurrence sur l’ensemble du territoire de l’Union sans distinction selon l’ancienneté des investissements. La protection de la concurrence l’emporte ainsi sur les mécanismes de responsabilité civile qui auraient pu situer la naissance de l’obligation à une date antérieure.
II. L’exclusion des mécanismes d’arbitrage d’investissement au sein de l’Union
A. La préservation de l’autonomie et de l’efficacité du droit européen
La Cour de justice étend les principes de sa jurisprudence antérieure relative à l’incompatibilité des clauses d’arbitrage contenues dans les traités bilatéraux entre États membres. Elle rappelle que le tribunal arbitral « ne se situe pas dans le système juridictionnel de l’Union » défini par les traités pour garantir l’unité du droit. Une telle instance ne peut être qualifiée de juridiction d’un État membre et ne dispose pas de la faculté de saisir la Cour à titre préjudiciel. Dès lors, confier la résolution de litiges susceptibles d’affecter le droit des aides d’État à des arbitres privés porte atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique communautaire. L’efficacité du droit européen exige que seuls les juges intégrés au système de l’Union puissent interpréter les règles relatives au marché intérieur.
Le maintien d’un mécanisme arbitral parallèle créerait un risque de décisions contradictoires avec les orientations de la Commission et les arrêts de la Cour. La présente espèce illustre parfaitement ce danger puisque les arbitres ont condamné un État pour avoir respecté ses obligations européennes de suppression d’aides incompatibles. En privilégiant la protection de l’investisseur sur l’ordre public économique européen, l’arbitrage international menace l’équilibre des conditions de concurrence entre les entreprises de l’Union. La Cour souligne que le système de voies de recours juridictionnel prévu par les traités s’est substitué à toute procédure d’arbitrage d’investissement intra-européenne. Cette éviction est nécessaire pour assurer que les litiges portant sur l’application du droit européen soient tranchés selon des modalités garantissant sa pleine efficacité.
B. Le caractère inopérant du consentement étatique à la procédure arbitrale
L’argument fondé sur le consentement donné par l’État lors de la signature du traité bilatéral d’investissement est écarté par une motivation particulièrement ferme de la Cour. Elle considère que « le consentement à cet effet donné par cet État est désormais dépourvu de tout objet » en raison de l’adhésion. La primauté du droit de l’Union entraîne la caducité automatique des clauses d’arbitrage qui font double emploi avec les recours juridictionnels prévus par les traités. Un État membre ne peut valablement maintenir un consentement qui permettrait de soustraire des pans entiers de son activité économique au contrôle de la Commission. La volonté initiale des parties au traité international s’efface devant les engagements structurels souscrits lors de l’intégration au projet européen.
Cette approche confirme le caractère impératif du système de contrôle des aides d’État qui ne saurait être neutralisé par des conventions de droit international privé. La décision de la Cour prive de tout effet exécutoire les sentences qui tenteraient de compenser la suppression d’avantages financiers illicites au regard du traité. La portée de cet arrêt dépasse le cadre strict du litige pour s’appliquer à l’ensemble des procédures arbitrales en cours fondées sur des traités intra-européens. En renvoyant l’affaire devant le Tribunal, la Cour impose aux premiers juges de vérifier désormais si l’indemnisation remplit les conditions matérielles d’une aide d’État. L’affaire est ainsi renvoyée devant le Tribunal de l’Union européenne pour qu’il statue sur les moyens et les arguments sur lesquels la Cour ne s’est pas prononcée.
