La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 26 juillet 2017, se prononce sur les conditions d’attribution des radiofréquences de diffusion numérique terrestre. Un État membre a engagé la transition vers la télévision numérique tout en faisant l’objet d’une procédure en manquement pour sa gestion initiale des ressources hertziennes. Une autorité réglementaire nationale a d’abord instauré une procédure gratuite de sélection, dite de concours de beauté, afin de favoriser l’accès de nouveaux opérateurs au marché. Ce processus a cependant été suspendu par une décision ministérielle avant d’être définitivement annulé par une disposition législative nationale au profit d’un système d’enchères onéreuses.
Le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio a rejeté les recours formés par des sociétés évincées par des jugements rendus le 25 septembre 2014. Le Consiglio di Stato, saisi en appel, a décidé de surseoir à statuer pour interroger la juridiction européenne sur la compatibilité de ces interventions étatiques. Les requérantes soutenaient que l’annulation de la procédure gratuite portait atteinte à la concurrence et violait le principe de protection de la confiance légitime des candidats. Elles contestaient également la réduction du nombre de multiplexes disponibles et l’imposition de conditions financières nouvelles alors que les opérateurs historiques bénéficiaient de droits gratuits.
La question de droit soulevée porte sur la faculté pour le législateur national d’annuler une procédure d’attribution de fréquences en cours menée par une autorité indépendante. Les juges doivent aussi déterminer si le droit de l’Union autorise le remplacement d’une sélection gratuite par une procédure onéreuse sans méconnaître les principes de non-discrimination. Il convient enfin d’apprécier si l’admission à un concours de sélection fait naître une confiance légitime protégeant les candidats contre un changement de législation.
La Cour de justice affirme que l’indépendance de l’autorité réglementaire s’oppose à ce que le législateur ou le ministre annule une procédure de sélection déjà engagée. Elle précise toutefois que le droit européen ne prohibe pas le recours à des enchères payantes si les critères demeurent objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. Les juges soulignent enfin que la simple participation à un appel d’offres ne crée aucune espérance fondée quant à l’attribution certaine des droits d’utilisation sollicités.
I. La protection nécessaire de l’indépendance de l’autorité de régulation
A. L’affirmation d’une compétence décisionnelle exclusive
L’article 3 de la directive-cadre impose aux États membres de garantir l’indépendance des autorités réglementaires nationales afin d’assurer l’impartialité de leurs décisions de régulation. La Cour rappelle que l’attribution du spectre des radiofréquences incombe exclusivement à ces organismes compétents pour exercer les tâches de réglementation spécifiées par le cadre commun. Cette autonomie fonctionnelle vise à renforcer l’autorité des décisions administratives en les mettant à l’abri de toute intervention extérieure ou de pression politique directe. Le juge souligne ainsi que « l’indépendance d’une telle autorité serait compromise s’il était permis à des entités extérieures de suspendre, voire d’annuler » une procédure.
L’organisation d’un concours de sélection relève de l’exercice d’une tâche de régulation qui ne peut être entravée par d’autres organes de l’État membre concerné. Seuls les organismes de recours juridictionnels possèdent le pouvoir de suspendre ou d’infirmer les actes pris par les autorités de régulation dans leur domaine. Le cadre réglementaire européen cherche à accroître la prévisibilité du marché en évitant que les décisions techniques ne soient soumises aux aléas des changements politiques nationaux. Toute immixtion du pouvoir exécutif ou législatif dans le calendrier d’attribution des ressources hertziennes porte une atteinte grave à la structure institutionnelle voulue par l’Union.
B. La prohibition des interventions législatives et ministérielles
Le droit de l’Union s’oppose à l’annulation par le législateur d’une procédure de sélection pour l’attribution des radiofréquences organisée par l’autorité réglementaire nationale compétente. Une telle intervention législative méconnaît les garanties d’indépendance prévues à l’article 3 de la directive-cadre puisque le législateur n’agit pas comme un organisme de recours. La décision relève que l’intervention d’entités extérieures ne peut se justifier en dehors des hypothèses de surveillance constitutionnelle ou de contrôle de légalité strictement encadrées. Cette interdiction s’applique d’autant plus fermement lorsque la procédure a été initialement suspendue par une simple décision ministérielle dépourvue de fondement technique suffisant.
Le respect de la hiérarchie des compétences entre les autorités politiques et les régulateurs indépendants constitue une condition essentielle de l’efficacité du droit des télécommunications. L’arrêt précise que « les exigences d’indépendance des autorités réglementaires nationales s’opposent à de telles interventions » législatives qui interrompent brutalement des processus administratifs en cours. La stabilité des procédures de mise en concurrence doit être préservée pour garantir que les opérateurs économiques puissent investir dans un cadre juridique stable et transparent. Cette protection de l’autorité de régulation permet de dissocier la gestion technique des infrastructures de diffusion des intérêts immédiats des gouvernements en place.
II. La validité conditionnée des modalités d’attribution des radiofréquences
A. L’admissibilité d’une procédure de sélection à titre onéreux
Les dispositions du cadre réglementaire commun ne s’opposent pas au remplacement d’une procédure gratuite par une sélection onéreuse fondée sur un système d’enchères publiques. La Cour observe que « les États membres jouissent d’une liberté de choix entre l’instauration de procédures concurrentielles ou comparatives, qu’elles soient gratuites ou onéreuses ». Cette faculté discrétionnaire est toutefois subordonnée au respect des principes de proportionnalité et de non-discrimination entre les nouveaux entrants et les opérateurs déjà présents. Le montant des droits d’entrée doit refléter la valeur économique réelle de la ressource sans constituer un obstacle insurmontable à l’accès au marché.
L’objectif de promouvoir la concurrence impose que les conditions financières ne favorisent pas indûment les acteurs historiques ayant bénéficié de fréquences analogiques gratuites par le passé. La juridiction nationale doit vérifier si les modalités de l’enchère permettent une entrée effective de nouveaux compétiteurs sur le marché de la télévision numérique. Une gestion efficace du spectre peut justifier une limitation du nombre de fréquences disponibles pour prévenir les risques de brouillage préjudiciable entre les signaux. La transition vers une allocation payante demeure valide dès lors que les critères de sélection restent objectifs et visent le développement du marché intérieur.
B. L’absence d’espérance fondée au profit des opérateurs candidats
Le principe de protection de la confiance légitime ne fait pas obstacle à l’annulation d’une procédure de sélection pour l’attribution de ressources hertziennes nationales. La Cour estime que la simple admission à participer à un concours ne saurait générer une confiance légitime dans l’obtention future des droits d’utilisation sollicités. Un opérateur ne peut se prévaloir d’une espérance fondée qu’en présence d’assurances précises, inconditionnelles et concordantes émanant d’une source administrative autorisée et fiable. Le juge précise que « le seul fait pour un opérateur d’être admis à participer à une procédure de sélection ne saurait être de nature à générer une confiance légitime ».
Le risque inhérent à tout appel d’offres interdit aux candidats de considérer l’attribution des multiplexes comme un droit acquis avant la clôture définitive de la procédure. Même dans l’hypothèse où un soumissionnaire se retrouve seul candidat pour un lot spécifique, aucune certitude juridique ne lui est garantie par le droit européen. Cette rigueur s’explique par la nécessité pour l’administration de pouvoir adapter sa politique de gestion du domaine public aux évolutions technologiques ou aux contraintes internationales. L’annulation d’une procédure gratuite n’emporte donc aucune obligation de réparation automatique dès lors qu’aucune promesse ferme n’avait été formalisée par l’autorité compétente.
