La Cour de justice de l’Union européenne, le 26 novembre 2015, interprète l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Un contrat de bail pour une grande surface contient une clause accordant au preneur le droit d’empêcher l’installation d’autres locataires. Un litige oppose les signataires après l’opposition du locataire principal à l’arrivée d’un nouveau commerçant dans l’espace commercial. La juridiction nationale interroge la Cour sur la compatibilité de ce droit de veto contractuel avec les règles de la concurrence. Le problème juridique porte sur la qualification de cette clause comme une restriction de concurrence par son objet ou par ses effets. La Cour juge que cette stipulation ne présente pas une nocivité intrinsèque suffisante pour constituer une violation par l’objet. L’étude portera d’abord sur l’absence de restriction par l’objet, puis sur les critères d’évaluation d’une éventuelle restriction par l’effet.
I. L’absence de restriction de concurrence par l’objet
A. Le caractère intrinsèquement neutre de la clause litigieuse
La clause octroyant au preneur le droit de s’opposer à la location d’espaces à d’autres locataires ne révèle pas, par elle-même, une nocivité particulière. Les juges précisent que « la seule circonstance » qu’un contrat contienne un tel droit d’opposition n’implique pas qu’il ait « pour objet de restreindre la concurrence ». Cette solution protège la liberté contractuelle des opérateurs tout en tenant compte de la réalité opérationnelle des centres commerciaux. L’analyse juridique doit s’écarter d’une approche formaliste pour privilégier une observation concrète des finalités poursuivies par les parties.
B. L’exigence d’une nocivité manifeste pour le jeu concurrentiel
Pour être qualifié de restriction par objet, un accord doit présenter un degré de gravité rendant l’examen de ses effets superflu. Dans cette espèce, le droit de veto du locataire ne saurait être assimilé à des pratiques manifestement anticoncurrentielles comme les ententes sur les prix. La Cour considère que cette modalité contractuelle peut servir des objectifs légitimes liés à l’attractivité ou à la pérennité des investissements. L’absence de nocivité intrinsèque oblige les autorités de concurrence à rechercher si l’accord génère un cloisonnement effectif du marché de référence.
II. L’analyse rigoureuse des effets restrictifs sur le marché
A. Les critères d’identification d’un cloisonnement du marché de référence
La Cour impose aux juges nationaux de mener une investigation détaillée du « contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent ». Il convient de vérifier si l’accumulation de contrats similaires ou la structure du marché local aboutit à une fermeture pour les nouveaux entrants. Cette démarche requiert une définition précise du marché, prenant en compte les spécificités géographiques et la nature des produits. Seul l’examen global permet de conclure que l’accord est constitutif d’un pacte ayant « pour effet » d’empêcher ou de restreindre la concurrence.
B. La mesure de la contribution individuelle au verrouillage concurrentiel
L’importance de la contribution d’un contrat au cloisonnement dépend essentiellement de « la position des parties contractantes sur ledit marché ». Une entreprise disposant d’une part de marché importante verra sa responsabilité accrue par rapport à un opérateur dont l’influence reste marginale. La durée du contrat constitue également un critère déterminant puisque l’immobilisation prolongée des surfaces aggrave le risque de rigidité du marché. Ces paramètres permettent de distinguer les clauses nécessaires au développement économique de celles visant uniquement à évincer les concurrents.
