La Cour de justice de l’Union européenne, par son arrêt du quatre juillet deux mille vingt-quatre, précise la notion de publicité pour les médicaments. Cette affaire porte sur la conformité de diverses pratiques promotionnelles d’une pharmacie en ligne avec le droit de l’Union européenne. Une officine établie aux Pays-Bas proposait des gratifications financières et des bons d’achat aux clients commandant des médicaments soumis à prescription médicale. Une organisation professionnelle de pharmaciens a contesté ces pratiques devant le Landgericht de Cologne en invoquant la législation sur le prix des produits de santé. Le litige a conduit à une demande de dommages et intérêts après la réformation du jugement initial par l’Oberlandesgericht de Düsseldorf. Saisie en dernier ressort, le Bundesgerichtshof a interrogé la juridiction européenne sur l’interprétation de la directive deux mille un quatre-vingt-trois. Les juges devaient déterminer si des avantages liés à la vente de substances prescrites constituent une publicité interdite par les normes communautaires. La Cour affirme que les réductions immédiates visent le choix de l’officine tandis que les bons d’achat encouragent une consommation irrationnelle. Cette distinction permet d’analyser la promotion de l’officine avant d’aborder la validation des restrictions nationales.
I. La distinction fondamentale entre la promotion de l’officine et la publicité pour le médicament
A. L’exclusion des avantages monétaires immédiats de la notion de publicité
La Cour souligne que la finalité du message constitue le trait caractéristique essentiel permettant de distinguer la publicité de la simple information. Les gratifications monétaires liées à une ordonnance concernent uniquement le choix de la pharmacie auprès de laquelle le patient achète son produit. « Dès lors que le message vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments, il s’agit de publicité ». Cependant, pour les produits prescrits, le choix du patient est limité car la décision thérapeutique relève de la seule responsabilité du médecin. Ces actions n’influencent pas la consommation elle-même mais orientent simplement le flux commercial vers une entité économique particulière. Si le choix de l’établissement échappe à la directive, l’incitation directe à l’achat de médicaments supplémentaires demeure strictement encadrée.
B. L’inclusion des incitations croisées favorisant l’achat de produits non prescrits
Les bons d’achat valables pour des commandes ultérieures de produits de santé ou de médicaments sans ordonnance entrent dans le champ publicitaire. Ces dispositifs de parrainage ou de fidélité encouragent l’acquisition de substances médicinales dont l’utilité n’a pas été validée par un praticien. « En promouvant la consommation de médicaments non soumis à prescription médicale, ces actions publicitaires relèvent de la notion de « publicité pour des médicaments » ». La Cour refuse d’exclure ces pratiques même si les bons concernent également des articles de soin ou de bien-être. Une telle interprétation garantit que les restrictions prévues par la directive s’appliquent dès qu’un risque de surconsommation médicamenteuse apparaît. L’encadrement de ces pratiques publicitaires par le droit de l’Union justifie dès lors l’intervention des législations nationales protectrices.
II. La validation des restrictions nationales au nom de la protection de la santé publique
A. La justification des entraves à la libre circulation par la protection des consommateurs
Une réglementation nationale peut interdire une gratification dont le montant exact demeure incertain pour le consommateur au moment de son choix. L’article trente-quatre du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne autorise des mesures d’effet équivalent si elles sont proportionnées à l’objectif. Le risque de surestimation de l’avantage par un malade chronique justifie une restriction à la libre prestation des services électroniques. « Un consommateur moyen (…) se verra dans l’impossibilité de calculer le montant exact de cette gratification ». La transparence des offres commerciales constitue une raison impérieuse d’intérêt général permettant de limiter la concurrence par les prix. Au-delà de la transparence financière, la sauvegarde de l’équilibre sanitaire impose de limiter les stratégies commerciales agressives.
B. La prévention de l’usage irrationnel des substances médicinales en vente libre
Les États membres doivent empêcher toute diffusion d’éléments publicitaires de nature à favoriser un usage inconsidéré des remèdes par le public. L’assimilation des médicaments à des produits de consommation courants par le biais de réductions tarifaires occulte leur caractère thérapeutique particulier. « Cette assimilation détourne le consommateur de l’évaluation objective de la nécessité de prendre lesdits médicaments » et nuit à la santé publique. La Cour valide ainsi la sévérité des lois nationales interdisant les systèmes de bons d’achat pour les médicaments non prescrits. Cette solution assure que le commerce des produits de santé reste strictement encadré afin de préserver l’intégrité physique des citoyens européens.
