Une université a lancé, en décembre 2015, un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un important marché de services de nettoyage sur cinq années. Le groupement d’entreprises déclaré attributaire prévoyait de confier une part de l’exécution à des tiers supérieure au seuil légal de trente pour cent. Un concurrent évincé a contesté cette décision devant le tribunal administratif régional du Latium en invoquant le dépassement des limites fixées par la loi. Les juges de première instance ont annulé l’attribution du contrat en raison du non-respect des plafonds de sous-traitance et des réductions tarifaires accordées. Le Conseil d’État, saisi de l’appel, a interrogé la Cour de justice sur la conformité de ces restrictions nationales avec la directive européenne applicable. La juridiction européenne devait déterminer si le droit de l’Union s’oppose à un plafonnement automatique de la sous-traitance et à une limitation des prix. Le 27 novembre 2019, la Cour a jugé que ces mesures nationales constituaient des obstacles injustifiés aux libertés fondamentales garanties par les traités européens.
I. L’incompatibilité d’un plafonnement général et abstrait de la sous-traitance
A. La réaffirmation de la liberté de recours aux capacités extérieures
La Cour de justice rappelle que la directive 2004/18 consacre expressément la possibilité pour les soumissionnaires de recourir à la sous-traitance pour l’exécution d’un marché. Cette faculté permet aux opérateurs économiques de faire valoir les capacités d’autres entités afin de satisfaire aux critères de sélection imposés par l’acheteur. En l’espèce, la réglementation nationale « limite à 30 % la part du marché que le soumissionnaire est autorisé à sous-traiter à des tiers ». Une telle restriction quantitative s’applique indépendamment de la vérification des capacités des sous-traitants ou du caractère essentiel des tâches concernées par l’exécution. Les juges soulignent que cette interdiction « proscrit de manière générale et abstraite le recours à la sous-traitance pour une part qui excède un pourcentage fixe ». Cette approche rigide contrevient à l’objectif d’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible au bénéfice des acheteurs.
Le droit de l’Union impose au pouvoir adjudicateur d’évaluer concrètement les offres sans se fonder sur des limitations fixées par avance de manière arbitraire. La directive tend à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises aux contrats publics, objectif que la limite de trente pour cent tend à fragiliser. L’entité adjudicatrice conserve certes le droit d’interdire le recours à des tiers pour des prestations essentielles si elle ne peut vérifier leurs aptitudes professionnelles. Cependant, une mesure nationale excluant automatiquement un candidat sur la seule base d’un ratio numérique outrepasse les prérogatives laissées aux États membres par le législateur.
B. Le caractère disproportionné de l’objectif de lutte contre la criminalité
Le gouvernement justifiait la limitation de la sous-traitance par la nécessité de prévenir les infiltrations mafieuses et de protéger l’ordre public dans un secteur sensible. La Cour reconnaît que la lutte contre la criminalité organisée constitue un objectif légitime pouvant limiter l’exercice des libertés de prestation et d’établissement. Toutefois, les mesures restrictives adoptées par les autorités nationales doivent impérativement respecter le principe de proportionnalité sans excéder ce qui est nécessaire pour l’objectif. La réglementation litigieuse « ne laisse pas de place à une appréciation au cas par cas par l’entité adjudicatrice » lors de l’examen des candidatures. Elle s’applique de manière uniforme à tous les marchés, quels que soient le secteur économique concerné, la nature des travaux ou l’identité des intervenants.
Des mesures moins attentatoires aux libertés européennes permettraient d’atteindre une protection identique contre les risques criminels pesant sur la commande publique de services. Le pouvoir adjudicateur pourrait exiger l’identité des sous-traitants dès le dépôt de l’offre afin de procéder à des vérifications administratives rigoureuses sur leurs antécédents. Le droit interne prévoit déjà des dispositifs interdisant aux entreprises suspectées de liens mafieux d’accéder aux procédures de mise en concurrence pour les contrats publics. L’exclusion automatique d’un soumissionnaire, sans examen préalable de la fiabilité de ses partenaires, constitue donc une restriction excessive au regard des exigences du droit européen.
II. L’illicéité des restrictions sur la tarification des prestations sous-traitées
A. Une atteinte à l’avantage concurrentiel des opérateurs économiques
Le litige porte également sur l’interdiction légale de réduire les prix des prestations sous-traitées de plus de vingt pour cent par rapport aux prix d’adjudication. Cette règle impose une limite impérative aux conditions tarifaires négociées entre le contractant principal et ses différents partenaires lors de l’exécution du contrat public. La Cour estime que cette mesure nationale « limite la possibilité de réduire les prix applicables aux prestations sous-traitées de plus de 20 % » sans analyse concrète. Une telle disposition est susceptible de rendre moins attrayant le recours à la sous-traitance en neutralisant l’avantage concurrentiel en termes de coûts pour les soumissionnaires. Elle entrave ainsi la liberté contractuelle des entreprises et réduit la diversité des offres économiques soumises à l’appréciation des acheteurs publics lors de l’appel.
Le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce qu’un candidat réalise des économies d’échelle grâce à une organisation efficace de sa chaîne de production. La possibilité de négocier librement les tarifs avec des tiers spécialisés contribue au renforcement de la concurrence au sein du marché intérieur des services. En plafonnant la réduction de prix admissible, le législateur national prive les petites entreprises de leur principal levier pour intégrer des marchés de grande envergure. L’existence d’une structure de prix avantageuse pour l’adjudicataire ne saurait suffire à justifier une mesure de restriction générale impactant l’économie globale du projet.
B. L’inefficacité des justifications sociales et de viabilité économique
Les autorités nationales invoquaient la protection des travailleurs et la nécessité de garantir la bonne exécution des prestations pour maintenir cette limitation des prix. La Cour observe que le respect des conditions de travail et des salaires minimaux est déjà assuré par d’autres dispositions législatives et conventions collectives applicables. La restriction tarifaire va au-delà du nécessaire car elle ne tient pas compte des spécificités sociales comme le recours légal à des coopératives sociales. Ces entités bénéficient souvent de régimes préférentiels permettant d’intégrer des personnes défavorisées moyennant des coûts de main-d’œuvre inférieurs aux standards habituels du secteur. Imposer un prix minimal de manière abstraite reviendrait alors à exclure injustement ces structures solidaires des procédures de passation de marchés publics de services.
La viabilité économique de l’offre peut être contrôlée efficacement par le biais de la procédure de vérification des offres anormalement basses prévue par la directive. Le pouvoir adjudicateur peut solliciter des précisions sur la composition du prix avant de rejeter une proposition paraissant insuffisante au regard de la prestation. Cette approche individualisée permet de s’assurer du sérieux du candidat sans recourir à un mécanisme d’exclusion automatique fondé sur un pourcentage prédéfini par la loi. La Cour conclut donc que la directive s’oppose tant au plafonnement quantitatif de la sous-traitance qu’à la limitation des réductions tarifaires accordées aux sous-traitants.
