L’arrêt commenté est rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 27 novembre 2019 sur renvoi préjudiciel du Conseil d’État italien. Cette décision porte sur la conformité de restrictions nationales en matière de sous-traitance au regard de la directive 2004/18 relative aux marchés publics.
Un pouvoir adjudicateur a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché de services de nettoyage d’une valeur supérieure aux seuils européens. Le groupement d’entreprises désigné comme attributaire envisageait de sous-traiter une part du marché supérieure à 30 % du montant total de la commande. Son offre prévoyait également une rémunération des sous-traitants inférieure de plus de 20 % par rapport aux prix unitaires résultant de l’adjudication initiale.
La société classée deuxième a saisi le tribunal administratif régional du Latium pour obtenir l’annulation de la décision d’attribution du marché en cause. Cette juridiction a fait droit au recours en constatant la violation des limites impératives fixées par la législation italienne sur la sous-traitance. Le groupement évincé a interjeté appel devant le Conseil d’État italien qui a décidé de surseoir à statuer pour interroger le juge européen.
La question posée porte sur l’opposition éventuelle du droit de l’Union à une réglementation nationale limitant quantitativement la sous-traitance et restreignant la réduction des prix. La Cour de justice répond qu’une telle réglementation est contraire à la directive 2004/18 et au principe de proportionnalité car elle est trop générale. L’examen de cette incompatibilité conduit à distinguer la question du volume global de la prestation sous-traitée de celle relative à l’encadrement des prix unitaires.
I. L’incompatibilité des limites quantitatives abstraites à la sous-traitance
A. La consécration européenne de la liberté de recours à la sous-traitance
La Cour rappelle que la directive 2004/18 vise à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics par le mécanisme de la sous-traitance. Les soumissionnaires peuvent valablement faire valoir les capacités d’autres entités pour satisfaire aux critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur dans son offre. L’article 25 de la directive précitée autorise expressément le recours à des tiers pour l’exécution d’une part déterminée des prestations faisant l’objet du marché.
Le juge européen souligne que cet instrument favorise une mise en concurrence effective des opérateurs économiques au sein du marché intérieur de l’Union européenne. Les acheteurs publics bénéficient ainsi d’offres plus nombreuses et diversifiées grâce à la participation d’entreprises ne disposant pas de toutes les ressources nécessaires. Cette liberté de principe ne peut être restreinte que pour des parties essentielles du marché dont le pouvoir adjudicateur doit vérifier les capacités spécifiques.
B. La disproportion d’un plafonnement général déconnecté des spécificités du marché
Le juge européen censure une réglementation nationale qui « limite à 30 % la part du marché que le soumissionnaire est autorisé à sous-traiter à des tiers ». Cette interdiction générale s’applique indépendamment du secteur économique concerné, de la nature des travaux ou de l’identité des sous-traitants pressentis par le candidat. Une telle mesure prive l’entité adjudicatrice de toute marge d’appréciation au cas par cas pour vérifier si une limitation est réellement nécessaire.
L’objectif légitime de lutte contre l’infiltration criminelle dans les commandes publiques ne permet pas de justifier une restriction aussi rigide et totalement abstraite. Des mesures moins contraignantes permettent d’atteindre ce but, comme l’obligation pour le soumissionnaire de fournir l’identité des sous-traitants dès le stade de l’offre. Le droit de l’Union impose une vérification concrète des risques plutôt qu’une exclusion automatique fondée sur un pourcentage arbitraire du montant total du contrat.
II. L’incompatibilité des restrictions tarifaires imposées aux sous-traitants
A. L’entrave à une concurrence effective et à l’accès des petites entreprises
La Cour de justice rejette également la disposition nationale interdisant que les prix applicables aux prestations sous-traitées soient réduits de plus de 20 %. Cette « limitation des 20 % » restreint l’avantage concurrentiel en termes de coûts que peuvent offrir certains sous-traitants spécialisés lors de la procédure de passation. Un tel mécanisme de dissuasion nuit à l’ouverture la plus large possible des marchés publics recherchée par les autorités européennes pour garantir l’efficacité.
Le principe d’égalité de traitement entre les opérateurs économiques n’impose pas une uniformisation des prix payés aux différents intervenants sur un même chantier public. La faculté pour un soumissionnaire de réduire ses coûts grâce à des négociations avec des partenaires tiers contribue au renforcement de la compétition tarifaire. L’accès des petites structures est facilité par leur capacité à proposer des tarifs attractifs fondés sur des modèles de gestion ou des régimes fiscaux spécifiques.
B. L’insuffisante justification par des impératifs d’ordre public ou de protection sociale
La protection des travailleurs sous-traitants constitue un objectif d’intérêt général mais la mesure nationale en cause va au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Le droit national impose déjà aux sous-traitants de respecter les conventions collectives territoriales en vigueur pour garantir un traitement économique minimal aux salariés concernés. L’imposition d’un plancher de prix déconnecté de ces garanties conventionnelles ne renforce pas la protection sociale effective des employés sur le terrain des opérations.
Le juge précise que la limitation tarifaire ne peut se justifier par la volonté d’assurer la viabilité financière de l’offre ou la bonne exécution. Le pouvoir adjudicateur dispose déjà de procédures de vérification des offres anormalement basses pour écarter les propositions économiquement dangereuses ou manquant de sérieux technique. Cette décision confirme que les États membres ne peuvent restreindre la sous-traitance par des règles rigides sans démontrer l’absence d’alternatives moins attentatoires aux libertés.
