La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 28 novembre 2018, une décision précisant les conditions d’accès aux procédures de recours préjudicielles. Des sociétés assurant la gestion de transports publics à l’échelle provinciale contestaient les modalités d’un appel d’offres organisé en un lot unique régional. Ces opérateurs économiques n’avaient pas soumis d’offre, estimant que l’organisation globale de la procédure rendait leur succès lors de l’attribution du marché particulièrement improbable.
Le Tribunal administratif régional de Ligurie, par une décision du 8 février 2017, a saisi la juridiction européenne d’une question portant sur l’intérêt à agir. La Cour constitutionnelle d’Italie, le 22 novembre 2016, avait précédemment jugé irrecevable le recours de ces entreprises faute de participation effective à la procédure de sélection. Le juge de renvoi interroge ainsi la compatibilité des directives européennes avec une règle nationale subordonnant le droit de recours au dépôt préalable d’une offre.
La question posée porte sur la possibilité pour un État membre de restreindre l’accès aux recours aux seuls participants à une procédure de passation publique. La Cour décide que le droit de l’Union ne s’oppose pas à une telle exigence, sauf si les clauses du marché rendent toute soumission impossible. L’analyse portera sur la légitimité du critère de participation avant d’étudier les tempéraments nécessaires à la sauvegarde d’une protection juridictionnelle effective.
I. La validation du lien entre la participation à l’appel d’offres et l’intérêt à agir
A. Le dépôt d’une offre comme critère de caractérisation du préjudice
En vertu de l’article 1er de la directive 89/665, les États membres doivent garantir des recours efficaces aux personnes ayant un intérêt à obtenir un marché. La Cour précise que « la participation à une procédure de passation d’un marché peut, en principe, valablement constituer […] une condition dont la satisfaction est requise ». Cette exigence permet d’établir que le requérant justifie d’un intérêt réel ou risque de subir un préjudice du fait de l’illégalité alléguée.
À défaut d’avoir présenté une offre, un opérateur peut difficilement démontrer qu’il est lésé ou risque de l’être par la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur. La décision souligne qu’une telle personne dispose rarement d’un intérêt à s’opposer à l’éviction d’un tiers alors qu’elle s’est elle-même abstenue de concourir. Le droit national peut donc exiger cette démarche concrète pour distinguer l’intérêt légitime d’une simple intention théorique de participer à la commande publique.
B. La préservation de l’efficacité des procédures par l’exigence de participation
L’accès aux recours est limité par les objectifs de rapidité et d’efficacité qui gouvernent la passation des marchés publics au sein de l’Union européenne. Les États membres disposent d’une marge de manœuvre pour déterminer les modalités d’accès aux procédures de révision, à condition de ne pas instaurer de discriminations. La limitation du droit d’agir aux seuls soumissionnaires évite la multiplication de recours purement dilatoires émanant d’entreprises n’ayant jamais eu l’intention réelle de contracter.
L’exigence de célérité interdit d’ailleurs d’introduire une contestation contre les clauses de l’appel d’offres après que la décision finale d’attribution a été officiellement adoptée. Cette règle de forclusion garantit la sécurité juridique des relations contractuelles et empêche qu’un opérateur s’abstienne volontairement de participer pour ensuite paralyser l’exécution du contrat. La condition de participation préalable apparaît alors comme un instrument de régulation nécessaire à la fluidité des procédures administratives de mise en concurrence.
II. L’encadrement strict des exceptions au principe de participation préalable
A. La distinction entre l’impossibilité de soumissionner et l’improbabilité d’attribution
Le juge européen reconnaît une exception notable lorsque des spécifications discriminatoires empêchent précisément une entreprise d’être en mesure de fournir les prestations de services demandées. Il serait alors « excessif d’exiger d’elle qu’elle présente […] une offre […] alors même que ses chances de se voir attribuer ce marché seraient nulles ». Cette dérogation s’applique si les documents de la consultation contiennent des clauses excluant directement l’opérateur ou imposant des obligations manifestement irrationnelles.
Dans l’espèce commentée, les requérantes invoquaient seulement une probabilité de succès réduite à néant par le choix d’un allotissement régional plutôt que provincial. La Cour distingue toutefois l’impossibilité matérielle ou juridique de formuler une offre de la simple évaluation économique défavorable des chances de remporter le marché public. Une entreprise qui s’abstient par pur calcul stratégique ne peut bénéficier de la dispense de participation, car le recours demeure exceptionnel dans cette configuration.
B. L’obligation de vérification de l’effectivité de la protection par le juge national
Il incombe à la juridiction nationale d’apprécier de manière circonstanciée si l’application de la législation interne n’affecte pas le droit à une protection juridictionnelle effective. Le juge italien doit examiner si les raisons ayant conduit à organiser le service au niveau régional répondaient à des considérations économiques légitimes et proportionnées. Cette vérification concrète assure que les règles de recevabilité ne deviennent pas un obstacle insurmontable pour les opérateurs injustement évincés dès la phase initiale.
Le droit à un recours effectif impose au juge de vérifier si les clauses de l’avis de marché ne rendaient pas la formulation même d’une offre impossible. La décision rappelle que le pouvoir adjudicateur bénéficie d’une liberté dans l’appréciation de ses besoins, mais celle-ci reste soumise au contrôle de légalité. Le maintien d’un équilibre entre la rigueur procédurale et l’accès au juge constitue ainsi la clé de voûte du système européen de commande publique.
