Un État membre avait conclu, entre 1996 et 1998, des contrats de concession pour l’exploitation de services autoroutiers avec une société publique sans appel d’offres. Le concessionnaire fut ensuite privatisé par le rachat de ses parts par des investisseurs privés, modifiant ainsi sa nature juridique originelle de manière définitive. En 2022, un complément contractuel fut signé pour confier au concessionnaire l’installation et l’entretien de bornes de recharge électrique sur les sites déjà exploités. Une société concurrente, active sur le marché de la recharge électrique, a contesté cette attribution directe devant les juridictions de l’État membre concerné. Le Tribunal régional supérieur de Düsseldorf, saisi en appel le 15 juin 2022, a décidé de surseoir à statuer pour interroger la Cour de justice. Le juge européen devait préciser si la modification d’un contrat initialement attribué sans mise en concurrence demeurait possible après la privatisation du partenaire contractuel. Il s’agissait également d’évaluer si l’illégalité supposée de l’attribution initiale de 1996 pouvait être soulevée de manière incidente lors de ce nouveau recours juridictionnel. La Cour de justice de l’Union européenne répond par un arrêt de grande chambre en date du 24 octobre 2024, fixant le régime de ces modifications. L’étude de cette décision permet d’analyser l’assouplissement des conditions de modification des concessions historiques avant d’envisager la protection rigoureuse de la sécurité juridique.
**I. L’admission d’une modification contractuelle simplifiée pour les concessions historiques**
**A. L’indifférence de la modalité d’attribution initiale du contrat**
Le juge de l’Union souligne que l’article quarante-trois de la directive de 2014 s’applique aux concessions en cours indépendamment de leur date de conclusion originelle. Il affirme que « si les conditions prévues à cette disposition sont remplies, une concession peut être modifiée sans nouvelle procédure d’attribution » de manière autonome. Cette interprétation extensive permet au pouvoir adjudicateur de conserver une marge de manœuvre indispensable pour adapter les services publics aux évolutions techniques imprévisibles. Dès lors, l’absence de mise en concurrence initiale pour une entité interne ne fait pas obstacle à l’application ultérieure des règles de modification simplifiée.
**B. Le maintien des prérogatives contractuelles malgré la privatisation de l’entité**
La Cour précise que la perte de la qualité d’entité interne par le concessionnaire au cours de l’exécution n’interdit pas l’usage du mécanisme d’avenant. Le droit de l’Union distingue clairement la modification de l’objet du contrat du remplacement du contractant initial, lequel obéit à des conditions plus strictes. Par conséquent, tant que l’objet principal est préservé, le changement de structure du capital social du concessionnaire ne remet pas en cause la stabilité conventionnelle. Cette solution favorise la continuité de l’exploitation des grandes infrastructures nationales tout en évitant une fragmentation excessive des contrats de services sur un même site.
Cependant, cette souplesse accordée aux autorités publiques trouve sa limite nécessaire dans le respect du principe de sécurité juridique et de la loyauté concurrentielle.
**II. La protection de la sécurité juridique par l’encadrement des recours et des besoins**
**A. L’intangibilité de l’acte initial par l’effet de la forclusion des délais**
La Cour refuse de permettre un contrôle incident de la régularité de l’attribution de 1996 lors de la contestation de la modification de 2022. Elle rappelle que la fixation de délais de recours raisonnables sous peine de forclusion participe directement à l’exigence fondamentale de sécurité juridique des contrats. Ainsi, les États membres ne sont pas tenus d’autoriser une remise en cause perpétuelle des décisions passées lorsque les délais de recours directs sont expirés. Cette décision protège les investissements réalisés par les opérateurs économiques contre une insécurité juridictionnelle qui nuirait à la prévisibilité des relations contractuelles publiques.
**B. L’exigence d’un lien étroit entre la nécessité de l’adaptation et l’exécution correcte**
La modification n’est « rendue nécessaire » que si elle permet d’assurer que l’exécution correcte des obligations découlant de la concession initiale puisse effectivement perdurer. Le juge européen impose une vérification concrète de l’impossibilité technique ou économique de séparer les nouveaux travaux du contrat de base sans inconvénient majeur. En outre, l’extension de l’objet ne doit jamais aboutir à un changement de la nature globale de la concession ou à un bouleversement financier excessif. Cette approche téléologique garantit que les dérogations au principe de mise en concurrence restent limitées aux seuls ajustements imposés par des circonstances extérieures imprévisibles.
