Par un arrêt rendu le 29 juin 2023, la Cour de justice de l’Union européenne précise les conditions d’application de l’article 101, paragraphe 1, du Traité. Un fournisseur de boissons aurait imposé des prix minimaux de revente à son réseau de distribution sur le territoire national pendant plusieurs années consécutives. L’autorité nationale de concurrence a sanctionné ces pratiques en les qualifiant de restrictions de concurrence par objet, sans analyse approfondie des effets concrets sur le marché. Le Tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision a alors saisi la juridiction européenne d’une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation du droit. Les juges doivent déterminer si la fixation verticale de prix constitue systématiquement une restriction par objet et comment prouver l’existence juridique d’un tel accord. La Cour répond qu’une telle constatation exige l’examen du degré de nocivité à l’égard de la concurrence tout en précisant les modalités de preuve de la volonté. L’examen de la nature de la restriction précède logiquement l’analyse des conditions formelles de formation de l’entente sanctionnée par le droit de l’Union européenne.
I. L’exigence d’une analyse contextuelle pour caractériser la restriction par objet
A. Le rejet d’une qualification automatique de la nocivité concurrentielle
La Cour rappelle que la qualification de restriction par objet « ne peut être effectuée qu’après avoir déterminé que cet accord révèle un degré suffisant de nocivité ». Cette appréciation nécessite une étude minutieuse de la teneur des dispositions, des objectifs visés et de l’ensemble des éléments caractérisant le contexte économique global. L’interprète doit vérifier si la pratique est intrinsèquement préjudiciable au bon fonctionnement du jeu concurrentiel normal sans avoir besoin d’en démontrer les effets réels. Cette solution écarte toute présomption irréfragable de culpabilité pour les accords verticaux de prix, imposant une motivation rigoureuse aux autorités de régulation nationales compétentes. L’analyse juridique doit ainsi démontrer une probabilité de conséquences négatives sur les paramètres de la concurrence tels que le prix, la quantité ou la qualité.
B. L’appréciation de l’affectation du commerce intracommunautaire
La juridiction européenne souligne que l’application de l’article 101 TFUE suppose une influence potentielle ou réelle sur les échanges commerciaux entre les différents États membres. La circonstance qu’un accord « s’étende à la quasi-totalité, mais non l’intégralité, du territoire d’un État membre n’empêche pas que cet accord puisse affecter le commerce ». Cette précision évite que des pratiques limitées géographiquement n’échappent à la surveillance de l’Union au seul motif d’une couverture territoriale nationale très légèrement incomplète. L’affectation du commerce est donc appréciée selon un critère de probabilité fondé sur un faisceau d’éléments factuels et juridiques suffisamment précis et cohérents. Une fois la nocivité établie, il convient alors de s’assurer de l’existence réelle d’un accord entre les entreprises concernées par la pratique litigieuse.
II. La caractérisation probatoire de la volonté concordante dans l’accord vertical
A. L’identification d’un concours de volontés explicite ou tacite
L’existence d’un accord suppose que l’imposition des prix par le fournisseur et leur respect par les distributeurs « reflètent l’expression de la volonté concordante de ces parties ». Cette convergence peut découler de clauses contractuelles invitant explicitement au respect de prix minimaux ou autorisant le fournisseur à imposer une telle tarification fixe. Le juge examine également le comportement des parties, notamment « l’existence éventuelle d’un acquiescement, explicite ou tacite », de la part des partenaires commerciaux sollicités par le fournisseur. La simple mise en œuvre des instructions tarifaires par les distributeurs peut ainsi constituer un indice sérieux de leur adhésion délibérée au système de fixation. Le consentement des distributeurs est alors déduit de l’exécution répétée des directives reçues malgré l’absence de signature d’un document formellement contraignant sur ce point.
B. Le recours aux indices objectifs et concordants pour établir l’entente
Le principe d’effectivité du droit de l’Union impose que la preuve de l’entente puisse être apportée par tout moyen licite à la disposition des autorités. L’accord peut être établi « non seulement au moyen de preuves directes, mais encore par des indices objectifs et concordants » dont on peut inférer l’existence. Cette approche pragmatique reconnaît la difficulté inhérente à la découverte de preuves documentaires formelles dans les relations commerciales complexes ou les réseaux de franchise. La Cour valide ainsi une méthode probatoire souple qui facilite la répression des pratiques anticoncurrentielles tout en respectant les droits fondamentaux de la défense. L’accumulation d’éléments de fait concordants permet de pallier l’absence de contrat écrit pour démontrer la réalité d’une politique de prix minimaux imposés.
