La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 29 novembre 2011, traite des conséquences fiscales du transfert de siège d’une société. Une entité à responsabilité limitée, constituée selon le droit d’un État membre, possédait une créance sur une structure située dans un autre État de l’Union. Lors du transfert de son siège de direction effective vers ce dernier pays, les autorités nationales ont constaté un gain de change latent. L’administration fiscale a alors réclamé le paiement immédiat d’un impôt sur ces plus-values non encore réalisées au moment du départ. La société a contesté cette décision devant le Rechtbank Haarlem le 17 décembre 2007, lequel a confirmé la position de l’administration. Saisi en appel, le Gerechtshof Amsterdam a décidé le 15 juillet 2010 de surseoir à statuer pour interroger le juge européen. Le magistrat suprême doit déterminer si l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne autorise une telle taxation de sortie. La Cour reconnaît l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement mais admet la fixation définitive du montant de l’imposition lors du transfert. Toutefois, elle juge le recouvrement immédiat de la créance fiscale disproportionné par rapport à l’objectif de répartition du pouvoir d’imposition. La reconnaissance d’une entrave justifiée par la souveraineté fiscale des États précède l’examen du caractère proportionné des modalités de taxation.
I. L’admission d’une entrave justifiée par la répartition du pouvoir d’imposition
A. L’applicabilité de la liberté d’établissement au transfert de siège de direction Le juge souligne d’abord qu’une entité peut se prévaloir de la liberté d’établissement même si elle conserve sa personnalité juridique nationale. L’arrêt précise qu’une société transférant son siège sans affecter sa qualité de sujet de droit « peut se prévaloir de l’article 49 TFUE ». Les États membres définissent souverainement les critères de rattachement mais ne peuvent ignorer les principes fondamentaux du traité lors d’un déplacement transfrontalier. Cette faculté n’implique aucunement que les règles relatives à la liberté d’établissement « ne s’appliquent pas à la législation nationale en matière de sociétés ». La Cour rejette ainsi l’argument selon lequel l’imposition serait une simple conséquence statutaire échappant au contrôle du droit de l’Union.
B. La légitimité de la taxation des plus-values latentes au nom de la territorialité L’imposition immédiate crée un désavantage de trésorerie pour l’entité qui déplace son activité par rapport à celle restant sur le territoire national. Cette différence de traitement constitue une restriction car elle est « de nature à décourager une société de procéder au transfert de son siège ». Cependant, la préservation de la répartition du pouvoir d’imposition constitue un objectif légitime justifiant une entrave à la circulation. Un État membre peut légitimement taxer les revenus générés sur son sol durant la période où le contribuable y résidait fiscalement. La Cour rappelle qu’un État est en droit d’imposer « la valeur économique générée par une plus-value latente sur son territoire ». La légitimité de la taxation de sortie admise en son principe appelle une analyse rigoureuse des conditions de sa mise en œuvre.
II. Le contrôle de proportionnalité nuancé des modalités de l’imposition de sortie
A. La validité de la fixation définitive du montant de la dette fiscale La Cour examine ensuite si la détermination du montant de l’impôt au moment précis du transfert respecte le principe de proportionnalité. Elle considère qu’il est cohérent de fixer la dette fiscale lorsque le pouvoir d’imposition de l’État d’origine « cesse d’exister » à l’égard du contribuable. L’État n’est pas tenu de prendre en compte les moins-values ultérieures survenant après le départ effectif de la société vers un autre territoire. Cette solution préserve la symétrie entre le droit d’imposition des bénéfices et la faculté de déduction des pertes entre les États. L’article 49 ne s’oppose pas à ce que le montant soit « fixé définitivement au moment où la société cesse de percevoir des bénéfices taxables ».
B. Le caractère disproportionné du recouvrement immédiat de l’impôt de sortie Si la fixation du montant est valide, l’exigence d’un paiement immédiat sans possibilité de report est jugée excessive par les juges européens. Un recouvrement différé jusqu’à la réalisation effective de l’actif constituerait une mesure moins contraignante pour la liberté d’établissement de l’entreprise. La Cour préconise d’offrir au contribuable le choix entre le paiement instantané et un règlement étalé assorti de garanties bancaires éventuelles. Une réglementation imposant le recouvrement au moment même du transfert « est disproportionnée » au regard de l’objectif de préservation de la cohérence fiscale. Cette approche équilibrée protège les finances publiques tout en évitant une charge de trésorerie trop lourde pour les acteurs économiques européens.
