La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 3 octobre 2019, une décision fondamentale relative à l’encadrement des opérations internes dites « in-house ». L’arrêt précise l’articulation entre les directives de 2004 et de 2014 tout en examinant la faculté des États de restreindre ces modalités contractuelles. Un pouvoir adjudicateur avait conclu, le 18 mars 2014, un contrat de prestation de services d’entretien forestier et urbain avec un opérateur économique de droit privé. En 2016, ce même pouvoir public a sollicité l’autorisation de conclure une opération interne avec une société qu’il contrôle intégralement pour des prestations identiques.
L’autorité nationale des marchés publics a autorisé cette conclusion le 20 avril 2016, sous réserve d’une évaluation préalable de la possibilité de recourir à la concurrence. L’adjudicataire initial a formé un recours en première instance, puis a obtenu l’annulation du contrat devant la Cour d’appel de Lituanie du 4 octobre 2017. Saisie d’un pourvoi en cassation, la Cour suprême de Lituanie a décidé de surseoir à statuer pour interroger le juge européen sur la portée de la directive 2014/24.
Le problème de droit porte sur le point de savoir si le droit de l’Union s’oppose à une législation nationale subordonnant les opérations internes à des critères de qualité. La Cour de justice répond par la négative, à la condition que ces restrictions respectent les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence.
Il convient d’étudier la confirmation de l’autonomie des États membres dans l’organisation de leurs services publics avant d’analyser l’encadrement de cette liberté par les principes généraux.
I. La reconnaissance de la faculté nationale de restreindre le recours aux opérations internes
A. L’identification de la norme applicable et du champ d’exclusion
Le juge européen rappelle que la directive applicable est celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit définitivement le type de procédure suivi. La décision ayant été prise après l’abrogation de la directive 2004/18, la situation en cause « relève nécessairement du champ d’application de la directive 2014/24 ». L’article 12 de cet acte codifie les critères permettant d’exclure certains contrats de la mise en concurrence lorsque le contrôle exercé est analogue aux propres services. Cette disposition « se limite ainsi à préciser les conditions qu’un pouvoir adjudicateur doit respecter lorsqu’il souhaite conclure une opération interne » sans imposer le recours à l’externalisation.
B. La validation des conditions nationales additionnelles de performance
La Cour affirme que les États membres conservent la liberté de privilégier un mode de prestation au détriment des autres à un stade antérieur à la passation. Il est donc loisible d’imposer des conditions « pour qu’il conclue une opération interne, notamment afin de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service ». Cette solution consacre le principe de libre administration des autorités publiques qui peuvent décider du mode de gestion jugé le plus approprié pour leurs missions. La passation d’un marché public n’est pas une obligation absolue dès lors que l’entité publique préfère organiser le service par ses propres ressources ou coopérations.
Cette autonomie reconnue aux autorités nationales doit néanmoins s’exercer dans un cadre normatif respectant les exigences supérieures de clarté et de loyauté concurrentielle.
II. L’assujettissement de l’autonomie décisionnelle aux principes supérieurs du droit de l’Union
A. L’impératif de transparence et de prévisibilité des normes restrictives
Si l’État peut ajouter des critères, ces derniers doivent être énoncés au moyen de règles précises et claires du droit positif des marchés publics pour être valables. Le principe de transparence exige que les conditions soient « suffisamment accessibles, précises et prévisibles dans leur application afin d’éviter tout risque d’arbitraire » au sein de l’ordre juridique. Le juge national doit vérifier si l’évolution jurisprudentielle s’est manifestée avec assez de clarté pour que les opérateurs économiques aient pu raisonnablement en être informés. L’absence de règles positives claires pourrait fragiliser la sécurité juridique des contrats conclus et léser les attentes légitimes des entreprises privées présentes sur le marché national.
B. Le contrôle de proportionnalité et de loyauté des choix de gestion
La conclusion d’une opération interne satisfaisant aux critères textuels « n’est pas en soi conforme au droit de l’Union » si elle méconnaît les principes fondamentaux. Le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce qu’aucune coopération de ce type « n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés » agissant dans le secteur. Le respect des obligations contractuelles issues de marchés antérieurs en cours d’exécution demeure une limite essentielle à l’exercice de la faculté de conclure in-house. La validité d’une telle opération dépend d’une analyse globale incluant les principes d’égalité de traitement et de reconnaissance mutuelle entre les divers acteurs économiques.
