La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 30 janvier 2020, une décision fondamentale sur les motifs d’exclusion des marchés publics. Un opérateur économique a soumis une offre pour un système de communication optique en mentionnant trois sous-traitants dont il souhaitait utiliser les services. Le pouvoir adjudicateur a découvert qu’un sous-traitant méconnaissait les obligations nationales concernant l’emploi des travailleurs handicapés lors de l’examen de la candidature. L’administration a prononcé l’éviction immédiate du soumissionnaire en application d’une législation interne prévoyant l’exclusion automatique en cas de manquement d’un sous-traitant. L’opérateur évincé a saisi le tribunal administratif régional du Latium qui a décidé de surseoir à statuer par un jugement du 21 février 2018. La juridiction de renvoi demande si la directive 2014/24 autorise une éviction systématique de l’opérateur principal pour des faits imputables à son sous-traitant. La Cour de justice répond que les États peuvent prévoir une telle exclusion mais doivent impérativement respecter les principes de proportionnalité et de fiabilité.
I. La validité du contrôle de l’intégrité de la chaîne de sous-traitance
A. L’imputabilité des manquements du sous-traitant à l’opérateur principal Le droit de l’Union européenne définit l’opérateur économique de manière large pour englober toute entité offrant des services sur le marché public. Le pouvoir adjudicateur peut légitimement exiger que les soumissionnaires garantissent le respect des obligations environnementales et sociales durant toute l’exécution du contrat. L’article 57 de la directive ne précise pas l’auteur du manquement ce qui permet d’inclure les irrégularités commises par les sous-traitants désignés. La Cour affirme que « l’auteur du manquement constaté peut également être le sous-traitant » pour justifier l’éventuelle éviction de l’opérateur économique principal. Cette interprétation assure que seuls les candidats ayant démontré leur capacité à surveiller leurs partenaires commerciaux accèdent effectivement à la commande publique.
B. La protection des valeurs sociales comme principe cardinal de la commande publique Le respect du droit social et du travail constitue une « valeur cardinale » au sein de l’économie générale des procédures de passation européennes. Les États membres veillent à ce que les opérateurs se conforment aux dispositions protectrices des travailleurs lors de l’exécution des marchés publics. La fiabilité de l’attributaire repose sur la confiance du pouvoir adjudicateur dans la probité de l’ensemble des acteurs intervenant sur le chantier. Le manquement d’un sous-traitant aux règles sur le handicap affecte directement la crédibilité de l’offre globale déposée par l’entreprise principale. Les autorités nationales disposent d’une marge d’appréciation pour intégrer ces motifs d’exclusion avec la rigueur nécessaire aux objectifs politiques et sociaux.
II. L’encadrement de la sanction par les principes de proportionnalité et de régularisation
A. Le rejet d’une exclusion automatique dépourvue d’examen circonstancié Une législation nationale ne peut instaurer une « présomption irréfragable » d’exclusion sans permettre une évaluation concrète de la gravité des faits reprochés. L’éviction systématique méconnaît le principe de proportionnalité car elle prive l’administration de la faculté d’apprécier les efforts de diligence du soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir tenir compte de la possibilité pour l’entreprise de réaliser les prestations sans utiliser le sous-traitant défaillant. La Cour juge qu’une réglementation imposant une sanction automatique excède la marge de manœuvre laissée aux États membres par le législateur européen. Cette rigueur abstraite s’oppose à la nécessité de garantir un accès équitable et non discriminatoire aux procédures de mise en concurrence.
B. La consécration du droit du soumissionnaire aux mesures de correction volontaire L’opérateur économique doit conserver la possibilité de fournir des preuves attestant que les mesures prises suffisent à démontrer sa fiabilité persistante. Ce mécanisme de « mesures correctives » permet de remédier aux conséquences d’une faute pour éviter l’exclusion injustifiée d’un candidat par ailleurs performant. Le soumissionnaire peut proposer le remplacement immédiat du partenaire litigieux ou démontrer une réorganisation interne efficace pour prévenir tout futur manquement. La directive exige que ces éléments soient évalués en tenant compte de la « gravité de la situation » et des circonstances propres à l’espèce. L’exclusion intervient seulement si les garanties offertes par l’entreprise sont jugées insuffisantes pour restaurer la confiance de l’autorité publique.
