La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 4 juillet 2013, précise les conditions d’exercice des recours en matière de marchés publics. Ce litige s’inscrit dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres organisée par une entité publique pour la fourniture de services de transmission de données. À l’issue de la sélection, l’adjudicataire du marché voit son offre contestée par le seul soumissionnaire évincé pour non-respect des spécifications techniques impératives. En réponse, le bénéficiaire du contrat introduit une action incidente afin de démontrer que l’offre du requérant principal est également entachée d’une non-conformité. Le juge national constate effectivement que les deux propositions techniques ne respectent pas les exigences minimales fixées dans le cahier des charges initial. Cependant, la jurisprudence administrative nationale impose l’examen prioritaire de l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’adjudicataire contre le recours principal du candidat évincé. Cette règle conduit à rejeter l’action du soumissionnaire non retenu sans examiner la validité intrinsèque de l’offre sélectionnée par le pouvoir adjudicateur. Face à cette impossibilité de sanctionner l’illégalité potentielle de l’adjudication, la juridiction de renvoi interroge la compatibilité de cette pratique avec le droit européen. La question posée porte sur l’interprétation de la directive 89/665/CEE relative aux procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Il convient de déterminer si le principe de protection juridictionnelle s’oppose au rejet d’un recours sans analyse de l’offre déposée par l’attributaire. La Cour juge que l’intérêt légitime des concurrents impose au juge d’analyser la conformité des deux offres avant toute décision d’irrecevabilité. L’examen des fondements de cet intérêt réciproque précède l’étude de l’exigence d’une protection juridictionnelle réellement effective pour tous les candidats.
I. La reconnaissance d’un intérêt légitime réciproque à l’exclusion
A. L’équivalence des situations juridiques des soumissionnaires concurrents
Le juge européen souligne que, dans une configuration où seuls deux opérateurs subsistent, chacun possède un « intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres ». Cette analyse repose sur le constat que l’éviction de l’un profite nécessairement au second en provoquant une nouvelle procédure d’appel d’offres. La Cour estime qu’un tel constat peut « aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière ». En présence de deux offres non conformes, le maintien de l’adjudicataire au détriment du requérant rompt l’équilibre structurel de la mise en concurrence. Le droit de l’Union protège ici l’intérêt matériel consistant à obtenir une nouvelle chance de remporter le marché par une réouverture de la procédure.
B. L’invalidation de la priorité procédurale de l’exception d’irrecevabilité
L’ordre de traitement des moyens de défense ne doit pas faire obstacle à la vérification de la légalité substantielle de l’offre finalement retenue. La pratique nationale contestée permettait indûment de « conférer à l’adjudicataire un avantage injustifié par rapport à tous les autres opérateurs économiques » engagés dans la compétition. En déclarant le recours principal irrecevable d’emblée, le juge national ignore que l’offre victorieuse est « également non conforme aux spécifications techniques du marché ». La Cour de justice de l’Union européenne invalide ce mécanisme automatique de prééminence de l’action incidente sur l’action principale du candidat évincé. L’appréciation de la qualité pour agir devient dépendante d’une analyse comparative de la régularité des propositions techniques soumises au pouvoir adjudicateur.
II. La garantie de l’efficacité du recours en droit de l’Union
A. Le respect impératif de l’égalité de traitement des opérateurs économiques
L’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 doit s’interpréter à la lumière des principes de non-discrimination et d’égalité entre les soumissionnaires. Les États membres doivent « garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible ». L’exclusion d’un seul candidat alors que le bénéficiaire du marché a commis des manquements identiques constitue une rupture flagrante de l’égalité de traitement. La solution dégagée garantit que le juge administratif ne valide pas indirectement une attribution illégale par le seul jeu de règles procédurales rigides. Cette approche impose une vision substantielle de la protection juridique qui prime sur les artifices de recevabilité fondés sur la chronologie des recours.
B. La préservation de l’effet utile de la surveillance juridictionnelle
La directive 89/665 vise à assurer un « accroissement substantiel des garanties de transparence » lors de l’ouverture des marchés publics à la concurrence européenne. En obligeant le juge national à se prononcer sur la conformité de l’offre de l’adjudicataire, la Cour préserve l’effet utile du droit européen. Une interprétation restrictive de l’intérêt à agir priverait les opérateurs de « moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire ». Le maintien de la procédure est ainsi conditionné à la sélection d’un candidat ayant réellement respecté les prescriptions techniques du cahier des charges. L’arrêt renforce ainsi la surveillance juridictionnelle des marchés publics en empêchant toute impunité procédurale pour l’attributaire d’un contrat entaché d’irrégularités.
