Par un arrêt du 4 juillet 2013, la Cour de justice de l’Union européenne précise l’application de la liberté d’établissement aux mécanismes fiscaux nationaux. Le litige oppose une société résidente à l’administration fiscale nationale concernant le calcul d’une déduction pour capital à risque lors de l’exercice imposable. Cette entité détient un établissement stable situé dans un autre État membre dont les profits sont exonérés en vertu d’une convention préventive bilatérale. L’administration a diminué le montant déductible en excluant la valeur nette des actifs étrangers pour déterminer le capital à risque servant de base imposable. Le tribunal de première instance d’Anvers, saisi de la contestation, a soumis une question préjudicielle à la Cour de justice par une décision du 24 juin 2011. La haute juridiction doit déterminer si l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s’oppose à une telle exclusion de la base déductible. La Cour juge que l’exclusion des actifs étrangers constitue une restriction illicite à la liberté d’établissement car elle crée une différence de traitement injustifiée.
I. L’identification d’une restriction à la liberté d’établissement des sociétés
A. Une disparité de traitement fondée sur la situation géographique de l’établissement
La Cour de justice relève que la réglementation fiscale instaure une différence de traitement entre les actifs des établissements stables nationaux et ceux situés ailleurs. Les actifs attribués aux succursales étrangères dont les revenus ne sont pas imposables dans l’État de résidence ne sont pas pris en considération. En revanche, les actifs affectés à un établissement situé sur le territoire national entrent systématiquement dans le calcul du capital à risque pour la déduction. La décision souligne que « la prise en compte des actifs d’un établissement stable pour le calcul de la déduction pour capital à risque constitue un avantage fiscal ». Ce mécanisme permet de réduire le taux effectif de l’impôt sur les sociétés que doit acquitter l’entité principale au sein de son siège. Le refus d’octroyer cet avantage aux investissements réalisés hors des frontières nationales place les sociétés exerçant une activité transnationale dans une position fiscale moins favorable.
B. Un obstacle financier à l’expansion des activités économiques vers d’autres États
Le juge européen considère que l’impossibilité de bénéficier de cette réduction de la base d’imposition constitue un désavantage manifeste pour la société principale résidente. Ce traitement désavantageux découle du seul choix opéré par la législation nationale de refuser la prise en compte des actifs des établissements stables situés à l’étranger. Un tel mécanisme est « susceptible de dissuader une société de exercer ses activités par l’intermédiaire d’un établissement stable situé dans un autre État membre ». La restriction à la liberté d’établissement est ainsi caractérisée dès lors que la mesure fiscale entrave l’exercice du droit de constitution d’agences ou de succursales. L’argument selon lequel ce désavantage résulterait de l’exercice parallèle de compétences fiscales par plusieurs États membres est écarté par les juges de la première chambre. Le constat de cette entrave conduit les juges à examiner les justifications impérieuses d’intérêt général invoquées par l’autorité étatique pour maintenir sa législation.
II. L’échec des justifications tenant à la cohérence et à la souveraineté fiscales
A. Le défaut de lien direct entre l’avantage fiscal et le prélèvement compensateur
L’État défendeur invoque la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal national pour justifier la restriction imposée aux sociétés disposant de succursales étrangères. La Cour rappelle qu’une telle justification nécessite l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation par un prélèvement fiscal déterminé. Or, « cet avantage n’est compensé, dans l’affaire au principal, par aucun prélèvement fiscal déterminé » au sens de la jurisprudence établie de longue date. La réglementation n’exige pas la réalisation effective de revenus par l’établissement stable pour permettre le calcul et l’octroi de la déduction pour capital. Le lien entre l’avantage calculé forfaitairement sur les actifs et l’imposition éventuelle du rendement généré par ces derniers n’apparaît pas suffisamment direct ou étroit. La cohérence fiscale ne saurait donc couvrir une mesure qui refuse globalement la prise en compte d’actifs situés dans un autre pays de l’Union.
B. La neutralité de l’avantage litigieux sur la répartition des compétences de taxation étatiques
Le gouvernement soutient également que son refus d’octroi vise à sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres de l’organisation. La Cour admet que cet objectif est légitime mais elle précise que la préservation des compétences fiscales ne saurait justifier systématiquement tout refus d’avantage. Le fait d’accorder la déduction pour capital à risque ne compromettrait pas le droit de taxation des revenus normalement imposables sur le territoire national concerné. L’avantage fiscal accordé à la société principale ne provoque aucun déplacement de bénéfices vers l’État membre où se situe l’établissement stable étranger de manière illégitime. En définitive, « la restriction instaurée par la réglementation en cause au principal ne saurait être justifiée par des raisons tenant à la nécessité d’assurer la répartition équilibrée ». L’article 49 du traité s’oppose à ce que la valeur nette des actifs d’un établissement stable étranger soit exclue du calcul de la déduction nationale.
