La Cour de justice de l’Union européenne, par son arrêt du 4 juin 2020, précise les conditions d’application de l’exclusion des règles de passation des marchés publics. Le litige concerne une convention relative au traitement des déchets ménagers conclue entre un syndicat de communes et un district territorial agissant comme prestataire.
L’entité chargée de la gestion des déchets ne disposait pas des installations techniques nécessaires pour effectuer le prétraitement biomécanique des résidus collectés sur son territoire. Elle a donc sollicité une autre autorité publique pour réaliser cette opération spécifique moyennant une rémunération correspondant au remboursement intégral des frais de fonctionnement engagés.
Une société privée a contesté la validité de cette attribution directe devant la Chambre des marchés publics du Land de Rhénanie-Palatinat qui a rejeté le recours. Cette juridiction a considéré, le 6 mars 2019, que les parties avaient établi une coopération horizontale conforme aux dispositions de la directive relative aux marchés publics.
Le Tribunal régional supérieur de Coblence, saisi de l’affaire en appel, a interrogé le juge européen sur la qualification juridique de cette relation contractuelle entre autorités. La juridiction de renvoi cherchait à savoir si la fourniture d’une prestation unique contre rémunération pouvait constituer une coopération véritable malgré l’absence d’objectifs communs partagés.
La Cour de justice affirme qu’une telle convention ne relève pas de l’exception de coopération lorsqu’elle se limite à l’acquisition d’une prestation de services contre paiement. Elle exige l’existence d’une stratégie commune aux partenaires et une participation effective de chaque autorité à l’exécution de la mission de service public concernée.
I. L’exigence d’une participation effective à la mission de service public
A. Le rejet d’une contribution purement financière
La Cour souligne que la notion de coopération implique une participation conjointe de toutes les parties pour garantir la prestation des services publics dont elles sont responsables. Cette condition d’effectivité n’est pas remplie lorsque « l’unique contribution de certains cocontractants se limite à un simple remboursement des frais » engagés par l’autre partie signataire.
Le juge européen considère que l’existence d’engagements synallagmatiques ne suffit pas à caractériser une forme de collaboration horizontale exclue du champ d’application du droit de l’Union. Le versement d’une somme d’argent, même sans marge bénéficiaire, constitue une modalité d’exécution classique d’un marché public ordinaire plutôt qu’un acte de coopération authentique.
B. La distinction nécessaire entre coopération et marché public
L’interprétation large de l’exclusion risquerait de supprimer toute différenciation entre une coopération entre autorités et un marché public soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le texte rappelle que la seule qualité de pouvoir public des contractants ne permet pas d’écarter systématiquement les règles relatives à la commande publique européenne.
Le dispositif d’exemption doit rester strictement limité aux situations où les autorités unissent réellement leurs efforts pour assurer l’exécution de leurs missions d’intérêt général respectives. Un contrat ayant pour seul objet l’acquisition d’une prestation technique moyennant rémunération s’apparente à une relation commerciale entre un acheteur et son fournisseur exclusif.
II. La consécration d’une dimension intrinsèquement collaborative
A. La définition commune des besoins et des solutions
Une véritable coopération repose sur une démarche préparatoire impliquant que les entités du secteur public « définissent en commun leurs besoins et les solutions à y apporter ». Cette phase de concertation bilatérale distingue la collaboration horizontale de la procédure de passation classique où le pouvoir adjudicateur arrête seul ses spécifications.
La préparation unilatérale des besoins par une partie, suivie de la recherche d’un prestataire public pour les satisfaire, correspond à la structure habituelle d’un marché public. L’absence d’élaboration conjointe d’une stratégie globale entre le syndicat et le district empêche de qualifier leur relation de coopération au sens de la directive.
B. La portée limitée de l’exclusion des règles de mise en concurrence
L’arrêt précise que la coopération doit être « fondée sur le concept de coopération » pour garantir l’effet utile du droit de l’Union européenne en matière de concurrence. Cette tautologie apparente impose de vérifier que les autorités publiques poursuivent des objectifs communs et ne se contentent pas de relations de pure prestation.
Le juge national doit s’assurer que la convention n’est pas une simple acquisition de services déguisée sous les traits d’un accord institutionnel entre personnes publiques distinctes. Le droit de l’Union impose le respect des principes de transparence dès lors qu’une autorité délègue une part de sa mission contre une rémunération tarifée.
