La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 4 mai 2017, apporte des précisions majeures sur la sélection des candidats. Un pouvoir adjudicateur a lancé une procédure d’appel d’offres pour la modernisation de systèmes informatiques au bénéfice de plusieurs établissements de santé.
Le litige est né de la modification d’une offre après le délai légal, un candidat ayant produit de nouveaux documents d’expérience tierce. La juridiction nationale spécialisée a sollicité l’interprétation du droit de l’Union pour déterminer la régularité d’une telle substitution de capacités techniques et professionnelles.
Les prétentions de la partie requérante reposaient sur l’existence d’informations inexactes et sur la violation des règles relatives au cumul de l’expérience antérieure. La Cour devait déterminer si un soumissionnaire peut modifier substantiellement le fondement de sa candidature pour satisfaire aux exigences du cahier des charges.
Le juge européen s’oppose à toute modification substantielle de l’offre initiale tout en précisant les modalités d’appréciation de l’expérience professionnelle des opérateurs. L’analyse se portera sur l’encadrement des rectifications d’offres avant d’aborder les critères de sélection qualitative des soumissionnaires au regard de la directive.
I. La protection de l’égalité de traitement par la limitation des rectifications d’offres
A. L’irrecevabilité des compléments documentaires modifiant l’identité du candidat
La Cour rappelle que les principes d’égalité de traitement et de transparence s’opposent à toute négociation entre l’acheteur et un soumissionnaire. Une offre ne peut faire l’objet d’aucune modification après son dépôt, hors corrections matérielles manifestes ou clarifications ponctuelles très limitées et dûment justifiées.
L’apport de documents nouveaux relatifs aux moyens d’une entité tierce constitue une « modification substantielle et significative de l’offre initiale ». Cette démarche « s’apparente plutôt à la présentation d’une nouvelle offre » en affectant directement l’identité même de l’opérateur économique participant à la procédure. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc autoriser un candidat à pallier ses carences techniques après l’expiration du délai de présentation des dossiers. Cette exigence de transparence limite également les possibilités de mutualisation des moyens entre plusieurs entités économiques distinctes lors de l’exécution.
B. Le conditionnement du cumul d’expériences à la nature du marché
Tout opérateur dispose en principe du droit de faire valoir les capacités d’autres entités pour démontrer son aptitude à exécuter le marché. Toutefois, cette faculté de cumul peut être écartée lorsque les prestations présentent des particularités techniques nécessitant une capacité spécifique non susceptible d’être morcelée.
Le juge de l’Union considère que « le niveau minimal de la capacité concernée doit être atteint par un opérateur économique unique » si l’objet est indivisible. Cette restriction doit demeurer liée et proportionnée aux finalités du contrat pour garantir une concurrence effective entre les différents acteurs économiques intéressés. Ainsi, l’acheteur public peut exiger que l’expérience requise soit portée par une seule entité capable d’assumer l’intégralité des obligations contractuelles. La protection de l’équilibre contractuel initial impose une vérification rigoureuse de l’expérience réellement détenue par chaque candidat à la commande publique.
II. La définition rigoureuse des critères de sélection qualitative des soumissionnaires
A. La valorisation exclusive de l’expérience acquise par une participation effective
L’expérience acquise constitue un critère essentiel permettant à l’acheteur de vérifier l’aptitude technique réelle d’un soumissionnaire à réaliser les prestations commandées. Un candidat peut invoquer des références issues d’un groupement d’entreprises, mais cette valorisation dépend strictement de sa participation concrète à la mission précédente.
L’opérateur n’acquiert réellement une compétence « seulement en participant directement à la réalisation pour le moins d’un lot du marché » exécuté globalement. Le simple fait d’appartenir formellement à un consortium ne saurait suffire pour se prévaloir d’une expérience à laquelle l’entreprise n’a pas contribué. En outre, cette approche objective protège le pouvoir adjudicateur contre les déclarations trompeuses sur les capacités opérationnelles effectives du futur titulaire du contrat. La fiabilité de l’opérateur économique est ainsi évaluée au regard de sa diligence lors de la transmission des informations nécessaires à sa sélection.
B. L’admission d’une exclusion pour négligence grave sans preuve d’intentionnalité
Le droit de l’Union permet l’exclusion de tout opérateur s’étant rendu « gravement coupable » de fausses déclarations lors de la présentation de son dossier. Cette sanction ne nécessite pas la démonstration d’une intention frauduleuse de la part de l’entreprise ayant transmis des renseignements inexacts à l’acheteur.
La Cour de justice précise que « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu […] d’apporter la preuve de l’existence d’une faute intentionnelle ». Une négligence d’une certaine gravité suffit pour écarter un candidat si elle a exercé une influence déterminante sur le résultat de la procédure. Par ailleurs, le respect scrupuleux des obligations de diligence constitue le socle indispensable de la confiance mutuelle entre l’administration et ses cocontractants économiques. L’admission de la preuve par cumul de différents contrats reste possible si l’acheteur ne l’a pas expressément exclue pour des motifs proportionnés.
