La juridiction suprême de l’Union européenne a rendu, en date du 5 juin 2012, un arrêt majeur précisant les contours de la notion d’aide d’État. Ce litige s’inscrit dans le cadre d’une opération de restructuration du bilan d’une entité publique active dans le secteur de la production et distribution d’électricité. (24 mots)
À la suite d’une réforme comptable, l’État membre concerné a procédé à la reclassification de provisions pour renouvellement en dotations en capital sans prélever l’impôt normalement dû. L’institution chargée de la surveillance de la concurrence a estimé que ce non-paiement de l’impôt sur les sociétés constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. (25 mots)
L’entreprise bénéficiaire et l’État membre ont saisi le Tribunal de l’Union européenne afin d’obtenir l’annulation de cette décision de récupération de l’aide illégale. Par un arrêt du 15 décembre 2009, le Tribunal a fait droit à leur demande en reprochant à l’institution de n’avoir pas appliqué le critère de l’investisseur privé. (25 mots)
L’institution de régulation a alors formé un pourvoi devant la Cour de justice en soutenant que ce critère était inapplicable à une mesure de nature strictement fiscale. Le problème juridique posé à la Cour est de savoir si le caractère fiscal d’une intervention étatique exclut par principe l’application du critère de l’investisseur privé avisé. (24 mots)
La Cour rejette le pourvoi et confirme que la nature des moyens employés par l’État est indifférente pour déterminer si celui-ci a agi en qualité de simple actionnaire. (23 mots)
I. L’indifférence de la forme fiscale de l’intervention étatique
A. La primauté de l’effet de la mesure sur sa nature juridique
L’article 87 du traité dispose que les aides accordées sous quelque forme que ce soit sont incompatibles si elles faussent la concurrence entre les États membres. La jurisprudence constante précise que cette disposition « définit les interventions étatiques en fonction de leurs effets » et non selon les causes ou les objectifs poursuivis par l’État. (24 mots)
La Cour considère que l’amélioration de la situation financière de l’entité bénéficiaire est le seul élément pertinent pour apprécier l’existence d’un avantage économique indu. Elle affirme ainsi que « la situation financière de l’entreprise publique bénéficiaire dépend non pas de la forme de la mise à disposition de cet avantage, mais du montant dont elle bénéficie ». (27 mots)
L’utilisation d’une loi fiscale pour recapitaliser une structure ne saurait donc constituer un obstacle insurmontable à l’analyse du comportement de l’État comme un opérateur de marché. Cette approche pragmatique garantit que le droit des aides d’État s’applique uniformément à toutes les interventions publiques susceptibles de rompre l’égalité entre les entreprises. (24 mots)
B. La distinction fonctionnelle entre puissance publique et actionnariat
Le juge de l’Union impose de séparer les prérogatives de souveraineté fiscale des interventions réalisées par l’État dans le cadre de la gestion de ses actifs économiques. Il rappelle que « les rôles de l’État actionnaire d’une entreprise […] et de l’État agissant en tant que puissance publique […] doivent être distingués » par l’autorité de contrôle. (25 mots)
L’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend exclusivement de la capacité dans laquelle l’autorité publique intervient lors de l’octroi d’un avantage financier à une entité. Une mesure fiscale peut être rattachée à la qualité d’actionnaire si elle vise à soutenir une activité économique dans une perspective de rentabilité à long terme. (23 mots)
La Cour estime qu’exclure d’emblée l’examen de la rationalité économique au motif que le moyen employé est fiscal reviendrait à ignorer la réalité patrimoniale de l’intervention. L’État peut valablement choisir de renoncer à une créance fiscale pour augmenter les fonds propres d’une entité dont il détient l’intégralité du capital social. (24 mots)
II. Le régime probatoire de la rationalité économique de l’État
A. L’exigence d’évaluations économiques préalables à l’investissement
Lorsqu’un État membre invoque la protection du critère de l’investisseur privé, il doit prouver que sa décision repose sur une analyse sérieuse de la rentabilité attendue. Il lui incombe d’établir « sans équivoque et sur la base d’éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d’actionnaire ». (24 mots)
Ces éléments de preuve doivent démontrer que le choix de procéder à l’investissement a été arrêté avant ou simultanément à l’octroi effectif de l’avantage financier litigieux. La Cour rejette les « justifications ultérieures du choix du procédé effectivement retenu » qui ne permettraient pas de vérifier l’intention réelle de l’État au moment des faits. (24 mots)
L’institution de contrôle doit donc demander la production d’études économiques similaires à celles qu’un opérateur privé aurait fait établir pour apprécier le rendement futur de son capital. Cette exigence probatoire évite que les autorités nationales ne déguisent des subventions de fonctionnement en prétendus investissements avisés pour échapper à la réglementation européenne. (26 mots)
B. La préservation d’une concurrence équitable entre les secteurs
Le critère de l’investisseur privé constitue un outil fondamental pour assurer la neutralité du traité à l’égard du régime de la propriété des entreprises européennes. La Cour souligne que « les entreprises publiques doivent être soumises aux mêmes règles que les entreprises privées » afin d’éviter toute discrimination ou privilège injustifié. (23 mots)
L’égalité de traitement impose que l’État actionnaire ne puisse pas utiliser ses pouvoirs de régulation pour conférer un avantage qu’un investisseur privé ne pourrait jamais offrir. Cependant, le coût supérieur supporté par un opérateur privé, contraint de payer ses impôts, doit être intégré dans l’analyse globale de la rationalité de l’investissement. (25 mots)
Le juge conclut que l’analyse économique permet seule de déterminer si un actionnaire privé aurait apporté un montant égal à l’impôt dû dans des circonstances comparables. En imposant cette vérification systématique, la Cour maintient un équilibre nécessaire entre le respect des choix souverains des États et la protection du marché intérieur. (24 mots)
