La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 6 juin 2019, s’est prononcée sur la validité de certaines exclusions prévues par la directive sur les marchés publics. Le litige initial concerne un recours en annulation introduit devant la Cour constitutionnelle de Belgique contre la loi de transposition relative à la commande publique. Les requérants soutenaient que l’exclusion de certains services juridiques des procédures de passation créait une différence de traitement injustifiée entre les opérateurs économiques. La juridiction nationale a donc sursis à statuer pour interroger le juge européen sur la validité de ces dispositions au regard du principe d’égalité. La question préjudicielle porte sur la conformité de l’article 10 de la directive 2014/24 aux libertés fondamentales et au principe de subsidiarité. La Cour répond qu’aucun élément n’affecte la validité des exclusions visant les services d’arbitrage, de conciliation et de représentation légale par un avocat. L’analyse de cette décision commande d’étudier d’abord la validation des exclusions fondée sur la spécificité objective des services avant d’envisager la préservation de l’équilibre institutionnel.
I. La validation des exclusions fondée sur la spécificité objective des services
A. L’impossibilité structurelle de soumettre l’arbitrage aux règles de publicité
L’exclusion des services d’arbitrage et de conciliation s’explique par le caractère consensuel inhérent à ces modes alternatifs de règlement des différends. Le juge relève que les arbitres « doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et sont désignés d’un commun accord par celles-ci ». Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc imposer unilatéralement un prestataire à l’autre partie par le biais d’une procédure classique de mise en concurrence. Cette différence objective justifie un traitement distinct par rapport aux autres services de fournitures ou de travaux soumis à la directive.
B. La protection nécessaire du rapport de confiance entre l’avocat et son client
La représentation légale par un avocat bénéficie d’un régime particulier en raison de la nature « intuitu personae » du mandat de défense. La Cour insiste sur le fait que ces prestations sont marquées par une « confidentialité la plus stricte » indispensable à la protection du justiciable. L’obligation de préciser publiquement les conditions d’attribution du marché pourrait menacer le secret professionnel et le libre choix du défenseur. Le législateur a ainsi préservé « l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat ». La spécificité des services juridiques justifie l’exclusion sans pour autant méconnaître les principes structurels de l’ordre juridique de l’Union européenne.
II. La consécration du large pouvoir d’appréciation du législateur européen
A. Le respect des principes de subsidiarité et de libre prestation de services
Le principe de subsidiarité impose à l’Union d’intervenir seulement si les objectifs ne peuvent être réalisés de manière suffisante au niveau national. La Cour considère qu’il « revenait aux législateurs nationaux de déterminer si ces services devaient être soumis aux règles de passation de marchés publics ». Cette décision n’entrave pas la libre prestation de services car elle laisse aux États membres la liberté d’organiser leurs propres procédures nationales. L’absence d’harmonisation exhaustive pour ces activités spécifiques ne constitue donc pas une violation des articles 49 et 56 du traité.
B. L’absence de caractère manifestement inapproprié des mesures d’exclusion
Le juge rappelle le large pouvoir d’appréciation du législateur européen lorsqu’il effectue des choix complexes de nature politique et sociale. Seul le caractère « manifestement inapproprié » d’une mesure pourrait affecter sa légalité au regard des buts poursuivis par les institutions compétentes. L’exclusion litigieuse repose sur des critères objectifs et appropriés qui tiennent compte des particularités des missions de défense et d’autorité publique. La Cour valide ainsi la cohérence du droit dérivé avec les principes généraux d’égalité de traitement et de sécurité juridique.
