La Cour de justice de l’Union européenne a rendu le 6 juin 2019 un arrêt relatif à la validité de la directive 2014/24. Des praticiens du droit ont contesté devant la Cour constitutionnelle de Belgique une loi nationale du 17 juin 2016 transposant cette norme européenne. Cette législation exclut certains services juridiques et les prestations d’arbitrage ou de conciliation du champ d’application des règles classiques de passation des marchés publics. Les requérants soutenaient que cette exclusion créait une différence de traitement injustifiée par rapport aux autres services soumis à la mise en concurrence.
La Cour constitutionnelle de Belgique a saisi la juridiction européenne d’un recours préjudiciel le 13 avril 2018 pour examiner la validité du texte. Les parties requérantes invoquaient une méconnaissance des principes d’égalité de traitement, de subsidiarité et des libertés fondamentales de circulation garanties par les traités. Le Conseil des ministres belge défendait la validité de la mesure en soulignant la spécificité des relations unissant les parties lors de ces prestations juridiques. La Cour de justice devait ainsi déterminer si l’exclusion de ces services portait atteinte au droit de l’Union européenne ou si elle reposait sur des critères objectifs.
La question posée consistait à savoir si l’exclusion de certains services d’avocats et d’arbitrage des procédures de marchés publics respecte le principe d’égalité de traitement. La Cour décide que l’examen des dispositions n’a révélé aucun élément de nature à affecter leur validité au regard des principes invoqués par les requérants. Elle valide ainsi le choix du législateur européen de soustraire ces activités spécifiques aux obligations de publicité et de mise en concurrence préalable. Cette décision repose sur la spécificité irréductible des services exclus et sur la conformité de l’exclusion aux principes supérieurs du droit européen.
I. La spécificité irréductible des services exclus
A. Le caractère consensuel des services d’arbitrage et de conciliation
Les services d’arbitrage et de conciliation se distinguent fondamentalement des autres prestations de services acquises par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des marchés. La Cour souligne que les « arbitres et conciliateurs doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et sont désignés d’un commun accord par celles-ci ». Cette exigence de consentement mutuel rend impossible l’imposition unilatérale d’un prestataire par une autorité publique à la suite d’une procédure de sélection concurrentielle. Un organisme public ne pourrait donc contraindre une autre partie à accepter l’adjudicataire d’un marché en tant qu’arbitre ou conciliateur commun au litige.
Le législateur a ainsi pris en compte des caractéristiques objectives qui empêchent l’application des mécanismes habituels de la commande publique à ces modes alternatifs. En raison de cette impossibilité structurelle de soumettre la sélection à des règles rigides, ces services ne sont pas comparables aux autres services inclus dans la directive. Cette différence de situation justifie pleinement que ces prestations soient écartées des obligations de transparence et de mise en concurrence prévues pour les marchés onéreux. La spécificité du lien entre les parties au litige et le tiers impartial commande une liberté de choix incompatible avec les procédures formalisées.
B. La nature personnelle et confidentielle de la représentation par avocat
La décision traite ensuite de la représentation légale devant les tribunaux et du conseil juridique préparatoire qui bénéficient également d’une exclusion du droit commun. La Cour précise que de telles prestations « ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte ». Le libre choix du défenseur et le rapport de confiance indéfectible unissant le justiciable à son conseil rendent difficile une description objective de la qualité. La relation entre l’avocat et son client nécessite une protection particulière pour sauvegarder le plein exercice des droits fondamentaux de la défense.
L’obligation pour un pouvoir adjudicateur de publier les conditions d’attribution d’un tel marché pourrait menacer la confidentialité nécessaire à la stratégie de défense. Il existe un risque réel que la publicité donnée aux critères de sélection ou aux détails de la prestation nuise à l’indépendance de l’avocat. La Cour considère donc que ces services juridiques présentent une différence objective par rapport aux autres prestations intellectuelles soumises à la concurrence européenne. Cette nature singulière justifie l’exclusion de la directive 2014/24 sans que cela ne constitue une rupture d’égalité entre les différents opérateurs économiques.
II. La conformité de l’exclusion aux principes supérieurs du droit
A. Le respect de la subsidiarité et des libertés de circulation
L’exclusion de ces services ne méconnaît pas le principe de subsidiarité lequel impose que l’Union n’intervienne que si les objectifs sont mieux réalisés à son niveau. En écartant ces activités du champ de la directive, le législateur européen a estimé « qu’il revenait aux législateurs nationaux de déterminer si ces services devaient être soumis ». Cette décision laisse aux États membres la liberté de réglementer ou non ces procédures selon leurs propres spécificités juridiques et leurs traditions judiciaires nationales. Le respect de la compétence des États dans l’organisation de leurs services juridiques atteste d’une application correcte de la répartition des compétences.
Les libertés d’établissement et de prestation de services ne sont pas davantage affectées par cette absence de coordination forcée au niveau de l’Union européenne. Certes, la coordination vise à supprimer les entraves à la libre circulation, mais elle n’oblige pas à soumettre l’intégralité des dépenses publiques aux procédures. Le législateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il effectue des choix complexes de nature politique ou sociale dans le domaine de la commande publique. L’exclusion de certains services ne constitue pas une entrave prohibée mais résulte d’une évaluation des besoins de coordination jugés nécessaires au bon fonctionnement du marché.
B. L’objectivité de la différence de traitement au regard de l’égalité
Le principe général d’égalité de traitement impose que « des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente » sauf si une justification objective existe. La Cour vérifie si le législateur a basé son choix sur des critères rationnels et appropriés par rapport au but poursuivi par la directive. Elle constate que les services juridiques liés à l’autorité publique participent directement ou indirectement à la sauvegarde des intérêts généraux de l’État. Ces activités sont d’ailleurs expressément exclues du champ d’application des traités concernant la liberté d’établissement en vertu de l’article 51 du traité FUE.
La différence de traitement constatée entre les prestataires de services juridiques et les autres opérateurs économiques repose donc sur des fondements juridiques et factuels solides. Le législateur n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en créant des catégories distinctes pour tenir compte de la réalité des professions judiciaires. L’examen des dispositions ne révèle aucune méconnaissance du principe d’égalité dès lors que les situations ne sont pas interchangeables au regard du but poursuivi. La validité de la directive est confirmée car la distinction opérée permet de protéger des valeurs essentielles comme le secret professionnel ou l’indépendance judiciaire.
