La Cour de justice de l’Union européenne, réunie en Grande chambre, a rendu le 6 mars 2018 une décision majeure concernant l’autonomie du droit de l’Union. Cette affaire interroge la compatibilité d’une clause compromissoire figurant dans un traité bilatéral d’investissement conclu entre deux États membres avec les traités européens.
Un investisseur d’un État membre a engagé une procédure d’arbitrage contre un autre État membre à la suite de réformes législatives affectant son activité économique. Le tribunal arbitral, siégeant dans une ville tierce, a condamné la puissance publique au paiement d’indemnités importantes pour violation du traité de protection réciproque. L’État condamné a introduit un recours en annulation devant les juridictions nationales compétentes, soulevant l’incompatibilité de la clause d’arbitrage avec le droit de l’Union. Le Bundesgerichtshof, par une décision du 3 mars 2016, a saisi la Cour de justice d’une demande de décision préjudicielle sur cette question.
Le litige porte sur le point de savoir si les articles 267 et 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdisent de telles clauses. Les juges de Luxembourg ont répondu par l’affirmative, considérant que ce mécanisme conventionnel compromet l’unité et l’efficacité de l’ordre juridique communautaire. Le raisonnement s’articule autour de l’exclusion des arbitres du système juridictionnel avant de consacrer la primauté absolue de l’autonomie du droit de l’Union.
I. L’exclusion des tribunaux arbitraux du dialogue juridictionnel européen
A. Une compétence d’interprétation du droit de l’Union contestée
La Cour relève que le tribunal arbitral doit statuer en tenant compte du droit en vigueur de la partie contractante concernée par le litige. Le droit de l’Union, issu d’une source autonome, fait partie intégrante du droit interne de chaque État membre et s’impose ainsi aux arbitres. Ces derniers sont donc amenés à interpréter, voire à appliquer, des dispositions relatives aux libertés fondamentales comme la libre circulation des capitaux. L’arrêt précise que « ce droit doit être considéré à la fois comme faisant partie du droit en vigueur et comme issu d’un accord international ».
B. L’impossibilité de saisir la Cour à titre préjudiciel
Le tribunal arbitral ne constitue pas une juridiction d’un des États membres au sens de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union. Il ne présente pas les liens nécessaires avec les systèmes juridictionnels nationaux pour être qualifié de juridiction commune à plusieurs États membres. Cette instance ne peut donc pas solliciter l’interprétation de la Cour de justice pour garantir l’uniformité d’application des normes européennes sur le territoire. L’absence de dialogue direct entre le juge européen et l’arbitre prive ainsi le système de sa clef de voûte procédurale indispensable à sa cohérence.
II. La sauvegarde impérieuse de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union
A. L’insuffisance du contrôle exercé par les juridictions étatiques
La sentence arbitrale est définitive, et le contrôle juridictionnel exercé par les tribunaux nationaux au stade de l’annulation demeure extrêmement limité par nature. Les juges étatiques ne peuvent vérifier que la validité de la convention d’arbitrage ou la conformité de la sentence à l’ordre public national. Ce contrôle restreint ne permet pas de soumettre systématiquement les questions de droit de l’Union à la Cour dans le cadre préjudiciel requis. La Cour écarte l’analogie avec l’arbitrage commercial car le mécanisme conventionnel soustrait des litiges publics au système de voies de recours obligatoires.
B. La consécration des principes de confiance mutuelle et de coopération loyale
Le traité bilatéral remet en cause la confiance mutuelle entre États membres dans le respect des valeurs communes et du droit de l’Union. Le dispositif arbitral porte atteinte au principe de coopération loyale en contournant les procédures juridictionnelles prévues par les traités pour régler les différends. L’arrêt conclut que la clause est « de nature à remettre en cause la préservation du caractère propre du droit institué par les traités ». Cette décision impose désormais la disparition des tribunaux arbitraux intra-européens pour garantir la pleine efficacité et l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.
