La Cour de justice de l’Union européenne, réunie en sa Grande chambre, a rendu le 6 mars 2018 une décision majeure concernant les aides d’État. Cet arrêt précise les conditions d’application du principe de l’opérateur privé lors d’interventions publiques successives en faveur d’un établissement bancaire en difficulté financière. Un groupe bancaire a bénéficié, au cours de l’année 2009, de mesures de soutien comprenant un apport de capital et une garantie publique importante. Des difficultés de liquidité persistantes ont mené l’État membre à notifier de nouvelles mesures de restructuration fondées sur le transfert d’actifs immobiliers dépréciés. L’institution compétente a qualifié ces interventions d’aides d’État compatibles avec le marché intérieur après avoir analysé leur conformité aux conditions normales du marché. Le Tribunal de l’Union européenne a annulé cette décision en considérant que l’institution n’avait pas tenu compte des risques supportés par l’État créancier. L’organe exécutif de l’Union a formé un pourvoi en invoquant une erreur de droit quant à la prise en compte de la puissance publique. La juridiction doit déterminer si les risques nés d’aides d’État antérieures peuvent influencer l’appréciation de l’avantage économique d’une mesure de soutien financier ultérieure. La Cour de justice juge que les obligations liées à l’exercice de prérogatives régaliennes ne peuvent pas être assimilées aux calculs d’un investisseur privé. L’étude de cet arrêt portera sur l’exclusion des risques publics dans l’appréciation de l’avantage puis sur le maintien de la distinction entre puissance publique et opérateur.
I. L’exclusion des risques issus d’aides antérieures dans l’appréciation de l’avantage
A. L’inapplicabilité du critère du créancier privé fondé sur une exposition étatique préalable
L’existence d’un avantage économique constitue l’une des conditions cumulatives nécessaires pour qualifier une mesure étatique d’aide au sens du droit de l’Union européenne. Pour établir cet avantage, il convient de comparer le comportement des autorités publiques avec celui d’un opérateur privé placé dans une situation comparable. La Cour rappelle que « seuls les bénéfices et les obligations liés à la situation de ce dernier en qualité d’opérateur privé » doivent être considérés. Le Tribunal avait estimé que l’État membre agissait comme un créancier cherchant à limiter les pertes potentielles nées de ses engagements financiers de 2009. Cette approche intégrait les risques de défaut du débiteur dans l’analyse de la rationalité économique globale de la restructuration du groupe bancaire concerné. Le raisonnement des premiers juges permettait ainsi de justifier une intervention publique par la nécessité de protéger des ressources étatiques précédemment engagées par l’État.
B. Le rejet d’une rationalité économique incluant les charges de puissance publique
La Cour de justice censure cette interprétation en affirmant que les risques nés d’aides antérieures sont indissociables de la qualité de puissance publique régulatrice. Un opérateur privé ne tiendrait jamais compte, dans ses calculs financiers, de garanties étatiques constitutives d’aides d’État au sens de la législation européenne. Les juges affirment que la prise en compte de tels risques « serait susceptible de soustraire ces dernières mesures à la qualification d’aide d’État » injustement. Une telle conséquence compromettrait l’objectif fondamental de concurrence non faussée en permettant de valider des soutiens publics hors des conditions normales du marché. Les coûts liés au sauvetage financier relèvent d’objectifs de politique économique générale qui sont étrangers à la simple rentabilité commerciale d’un investisseur ordinaire. Cette précision assure que l’évaluation de l’avantage repose sur une base strictement économique, excluant toute compensation fondée sur des dettes publiques passées de l’entreprise.
II. La préservation de la distinction entre puissance publique et opérateur privé
A. La primauté de la nature de l’engagement sur l’objectif de rentabilité globale
L’applicabilité du principe de l’opérateur privé suppose que l’autorité publique agisse en tant qu’actionnaire ou investisseur et non par l’exercice de ses prérogatives régaliennes. La nature de l’intervention prévaut sur la forme employée ou sur les moyens utilisés par les services publics pour soutenir un établissement en difficulté. La Cour souligne que les mesures de soutien initiales ne visaient pas la rentabilité mais la préservation de la stabilité du système financier national global. Ces interventions relevaient de la puissance publique car « un investisseur privé n’aurait pas décidé de procéder » à de tels octrois de garanties massives et exceptionnelles. Dès lors, les obligations qui en résultent ne peuvent servir de point de référence pour évaluer la rationalité d’une transaction économique privée ultérieure. La distinction entre le rôle de régulateur de l’économie et celui d’acteur marchand demeure le fondement du contrôle des aides publiques par l’Union.
B. Le report des considérations d’intérêt général au stade de l’examen de compatibilité
L’exclusion des motifs de gestion budgétaire lors de l’identification de l’avantage économique ne prive pas l’autorité publique de sa capacité d’intervention lors des crises. Les impératifs de bonne gestion des fonds publics peuvent être utilement invoqués lors de la phase d’examen de la compatibilité de l’aide avec le marché. L’institution compétente dispose d’un pouvoir d’appréciation pour valider des mesures qui, bien que procurant un avantage sélectif, répondent à des nécessités économiques collectives. L’arrêt confirme que « lesdites considérations peuvent être prises en compte » au titre de l’article 107, paragraphe 3, du Traité de fonctionnement de l’Union européenne. Cette séparation procédurale garantit la transparence des aides publiques tout en autorisant des mesures de sauvegarde nécessaires en période de forte instabilité financière mondiale. La solution de la Grande chambre concilie ainsi la rigueur des principes de libre concurrence avec la réalité des contraintes budgétaires des États membres.
