La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 6 octobre 2015, tranche une difficulté relative à la participation des administrations publiques aux marchés publics. Un consortium sanitaire s’est porté candidat à un appel d’offres portant sur des services de résonance magnétique destinés à divers centres médicaux. Le cahier des charges imposait la production d’un certificat de classification pour établir la capacité à contracter des différents soumissionnaires. L’entité adjudicatrice a finalement exclu l’organisme candidat car il n’avait pas présenté le document requis dans les délais impartis. L’évincé a saisi le Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en soutenant que sa qualité d’administration publique le dispensait de cette condition de classification. La juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer pour interroger la Cour sur l’interprétation de la directive 2004/18. Les questions portaient sur la définition de l’opérateur économique et sur la possibilité pour les États membres de restreindre l’accès aux registres de classification. La juridiction européenne devait déterminer si une entité publique peut participer à un appel d’offres tout en étant privée des moyens d’attester sa capacité technique. Elle affirme que la notion d’opérateur économique inclut les administrations publiques lorsqu’elles proposent des prestations sur un marché contre une rémunération.
I. La consécration de la qualité d’opérateur économique des administrations publiques
A. L’inclusion organique des entités publiques dans le champ de la directive
Le texte communautaire ne limite pas l’accès à la commande publique aux seules personnes morales de droit privé poursuivant un but lucratif. La Cour rappelle que l’article premier de la directive 2004/18 « reconnaît explicitement la qualité d’opérateur économique à toute entité publique ». Cette interprétation littérale assure une égalité de traitement entre les différents candidats quelle que soit leur structure juridique interne. La nature administrative de l’organisme ne saurait donc constituer un obstacle insurmontable pour accéder aux procédures de mise en concurrence. Une telle lecture favorise l’ouverture des marchés publics en multipliant le nombre de prestataires potentiels pour les autorités contractantes.
B. Le critère fonctionnel de l’habilitation à offrir des services sur le marché
L’aptitude à soumissionner dépend principalement de la capacité de l’entité à fournir les prestations demandées dans le cadre de l’avis de marché. La Cour précise que les administrations peuvent participer « si et dans la mesure où elles sont habilitées à offrir des services contre rémunération ». L’analyse des juges se concentre sur l’activité réelle de l’organisme plutôt que sur son statut purement formel ou ses sources de financement. Toute entité qui se considère apte à assurer l’exécution d’un contrat doit être admise à présenter une offre sérieuse. Cette approche pragmatique permet d’intégrer des organismes publics agissant occasionnellement comme des prestataires de services sur un marché concurrentiel.
II. La protection de l’effet utile du droit de soumissionner
A. L’ouverture nécessaire des systèmes nationaux de certification
Le droit de l’Union européenne encadre les modalités techniques par lesquelles les candidats démontrent leur solvabilité et leur expérience professionnelle. L’article 52 de la directive 2004/18 s’oppose à une réglementation nationale interdisant aux administrations de s’inscrire sur les listes officielles d’opérateurs agréés. La Cour souligne qu’une telle interdiction priverait le droit de participer à l’appel d’offres « de tout effet utile » pour ces entités. Les systèmes de classification ne doivent pas devenir des instruments de fermeture indirecte du marché au profit des seules entreprises privées. Les États membres conservent une marge de manœuvre mais ils ne peuvent pas instaurer des barrières administratives discriminatoires.
B. L’interdiction d’une éviction indirecte par des conditions d’inscription restrictives
La réglementation d’un État ne peut réserver l’accès à la commande publique aux seuls détenteurs d’une certification inaccessible aux organismes publics. Une telle configuration juridique créerait une contradiction insoluble entre le droit de soumissionner et l’impossibilité matérielle de prouver ses capacités. La Cour de justice censure toute pratique nationale qui aboutirait à exclure de fait des candidats pourtant reconnus comme des opérateurs économiques. L’exigence de transparence impose que les critères de sélection soient clairs et applicables à l’ensemble des soumissionnaires autorisés par le droit. La primauté du droit de l’Union garantit ainsi que les spécificités du droit interne ne vident pas de leur substance les libertés fondamentales.
