La Cour de justice de l’Union européenne, le 6 septembre 2012, apporte des précisions majeures sur l’exercice transfrontalier de la liberté d’établissement. Un établissement stable situé dans un État membre a généré des pertes dont le transfert à une société sœur résidente a été contesté. Le droit national réservait le bénéfice du dégrèvement de groupe aux situations où les pertes ne pouvaient être déduites dans un autre État membre.
La juridiction nationale de Londres, saisie d’un recours contre le refus de l’administration fiscale, a décidé d’interroger la Cour de justice sur la validité de cette législation. La société requérante soutenait que cette condition constituait une discrimination par rapport aux groupes exclusivement résidents qui ne subissent aucune restriction équivalente. L’administration défenderesse invoquait la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d’imposition et d’éviter la double prise en compte des pertes.
Le litige concerne la compatibilité de l’article 43 du traité CE avec une législation subordonnant le transfert de pertes d’un établissement stable à leur usage à l’étranger. Il convient de déterminer si une telle différence de traitement peut être justifiée par des objectifs de cohérence fiscale ou de lutte contre l’évasion.
Les juges européens affirment qu’une telle mesure constitue une restriction injustifiée qui doit demeurer inappliquée par les autorités juridictionnelles nationales compétentes. L’examen de la portée de cette solution impose d’analyser la caractérisation de l’entrave discriminatoire avant d’envisager l’affirmation de la primauté du droit de l’Union.
I. La caractérisation d’une entrave discriminatoire à la liberté d’établissement
A. L’existence d’un traitement fiscal différencié et restrictif
La Cour de justice pose d’emblée le principe selon lequel le régime fiscal national crée un obstacle majeur à l’implantation des sociétés étrangères sur le territoire. Elle retient que « constitue une restriction à la liberté d’une société non-résidente de s’établir dans un autre État membre le fait, pour une législation nationale, de soumettre la possibilité de transférer (…) des pertes subies par l’établissement stable » à une condition d’utilisation impossible à l’étranger.
Ce traitement différencié pénalise directement les structures exerçant leur activité via des établissements stables par rapport aux entreprises nationales intégrées. La restriction ainsi identifiée découle du fait que le transfert des pertes subies par une société résidente n’est soumis à aucune exigence équivalente dans la loi.
B. L’absence de justification par des motifs impérieux d’intérêt général
Les États membres conservent la faculté de justifier une entrave si elle répond à des exigences impérieuses liées à la protection des recettes fiscales. La Cour de justice écarte cependant ces arguments en considérant qu’une telle restriction « ne peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général tirées de l’objectif visant à faire obstacle à la double prise en compte des pertes ».
L’argumentation fondée sur la préservation d’une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres ne saurait davantage prospérer pour légitimer la mesure litigieuse. Cette position rigoureuse des juges témoigne d’une volonté de favoriser l’intégration du marché intérieur en limitant les prérogatives fiscales nationales discriminatoires.
II. L’exigence de pleine efficacité du droit de l’Union par le juge national
A. L’inefficience de la combinaison des motifs de justification
Le juge européen refuse de valider la restriction même lorsque les autorités nationales invoquent la combinaison de plusieurs objectifs de politique fiscale. La décision précise explicitement que l’entrave ne peut être sauvée par le cumul de l’objectif de répartition du pouvoir d’imposition et celui de la lutte contre la double déduction.
La solution retenue impose ainsi une interprétation stricte des dérogations possibles aux libertés fondamentales garanties par les traités européens. Cette approche garantit que les sociétés non-résidentes bénéficient de conditions d’établissement réellement neutres au regard de la provenance de leurs capitaux.
B. L’obligation corollaire d’écarter la norme nationale incompatible
La conséquence juridique immédiate de l’incompatibilité réside dans l’obligation de neutraliser les effets de la loi nationale contraire au droit primaire de l’Union. Les motifs de l’arrêt stipulent que « le juge national doit laisser inappliquée toute disposition de la loi nationale contraire à l’article 43 ce ».
Cette injonction souligne le rôle fondamental du juge interne en tant que premier juge du droit européen chargé d’en assurer l’application effective et immédiate. Le rétablissement de la légalité communautaire exige alors l’éviction de la règle fiscale nationale au profit du principe de liberté d’établissement.
