La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 7 avril 2016, une décision fondamentale concernant les modalités de passation des marchés publics de services. Le litige opposait un opérateur économique à un pouvoir adjudicateur au sujet d’un marché de nettoyage urbain incluant des prestations hivernales particulièrement spécifiques. Un soumissionnaire avait entendu mobiliser l’expérience d’une entité tierce située à une distance géographique importante pour satisfaire aux critères de capacité technique. Le pouvoir adjudicateur a rejeté cette offre en estimant que la simple formation ou le conseil ne garantissaient pas une mise à disposition effective des moyens. La juridiction de renvoi a donc interrogé la Cour sur l’étendue du droit de recours aux capacités d’autrui et sur la régularité des procédures. La solution retenue précise les conditions de participation directe des tiers tout en réaffirmant la rigueur des principes d’égalité et de transparence.
L’opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités pour un marché déterminé, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces dernières. Ce droit constitue une règle générale visant à favoriser l’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible au bénéfice des petites entreprises. La Cour précise que « le droit consacré aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de ladite directive constitue une règle générale » dont les autorités doivent tenir compte. Cette faculté de cumul ne saurait être interprétée comme une exception réservée à des situations exceptionnelles ou à des types de marchés particuliers.
**I. La consécration encadrée du droit au recours aux capacités d’entités tierces**
**A. Un droit de principe au service de l’ouverture à la concurrence**
La directive 2004/18 reconnaît le droit pour tout candidat de se prévaloir des moyens d’opérateurs tiers afin de satisfaire aux niveaux minimaux d’aptitude. Cette possibilité s’applique aux capacités économiques ainsi qu’aux compétences techniques, pourvu que le soumissionnaire prouve qu’il disposera effectivement de ces ressources nécessaires. L’interprétation retenue par le juge européen s’inscrit dans l’objectif de faciliter l’accès des opérateurs économiques aux contrats publics en évitant des barrières trop strictes. Le texte prévoit que l’opérateur peut faire valoir ces capacités « quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités ». Cette liberté de structuration juridique permet de multiplier les formes de collaboration entre entreprises pour répondre à des besoins complexes ou volumineux.
Le pouvoir adjudicateur doit néanmoins vérifier que le recours à des tiers ne constitue pas une satisfaction purement formelle aux exigences du cahier des charges. La preuve de la mise à disposition effective des moyens doit être apportée de manière convaincante pour assurer la bonne exécution du contrat futur. Si le soumissionnaire est libre de choisir le mode de preuve, il demeure « tenu d’apporter la preuve qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci » qui ne lui appartiennent pas. Cette exigence probatoire protège l’intérêt du pouvoir adjudicateur contre des offres dépourvues de base matérielle ou technique réelle pour les prestations demandées.
**B. La nécessaire adaptation aux spécificités techniques du marché**
L’exercice du droit de recours aux capacités tierces peut subir des limitations lorsque l’objet du marché présente des particularités techniques ou géographiques exigeantes. Certains travaux nécessitent une capacité spécifique qui n’est pas susceptible d’être obtenue par le simple rassemblement de capacités inférieures de plusieurs opérateurs distincts. Le juge européen admet que « des travaux présentent des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant des capacités inférieures ». Dans une telle configuration, l’entité tierce dont l’expérience est invoquée doit parfois participer directement et personnellement à la réalisation concrète des prestations prévues.
La Cour souligne que le nettoyage hivernal des chaussées requiert une connaissance topographique précise et une capacité de réaction immédiate pour garantir la sécurité routière. Une simple activité de conseil ou de formation de la part de l’entité tierce peut s’avérer insuffisante pour transmettre une expérience professionnelle véritablement opérationnelle. Le pouvoir adjudicateur peut donc exiger que « l’entité tierce participe directement et personnellement à l’exécution du marché en question » si les capacités ne sont pas transmissibles. Cette exigence doit rester proportionnée à l’objet du contrat et clairement indiquée dans les documents de la consultation pour respecter la sécurité juridique.
**II. La rigueur des principes d’égalité de traitement et de transparence**
**A. L’interdiction d’une modification substantielle de l’offre après dépôt**
Le principe d’égalité de traitement s’oppose à toute négociation ou modification de l’offre initiale une fois que le délai de dépôt des candidatures est expiré. Un soumissionnaire ne peut pas demander au pouvoir adjudicateur de réaffecter ses capacités techniques entre différents lots du marché après l’ouverture des plis. Une telle demande de priorisation ou de réorganisation constitue « une modification substantielle qui s’apparente plutôt à la présentation d’une nouvelle offre » selon l’analyse de la Cour. Le pouvoir adjudicateur ne saurait accepter de tels éclaircissements qui reviendraient à favoriser indûment un candidat au détriment de ses concurrents directs.
L’obligation de transparence impose que toutes les conditions de la procédure soient formulées de manière univoque dans l’avis de marché ou le règlement de consultation. Les soumissionnaires doivent disposer des mêmes chances dès la formulation de leurs offres, ce qui interdit toute correction ultérieure en dehors des erreurs matérielles. Le juge précise que les principes « s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur […] accepte la demande d’un opérateur économique […] de prendre en considération son offre aux fins de l’attribution de certaines parties seulement ». Cette fermeté garantit l’intégrité de la mise en concurrence et prévient tout risque de favoritisme ou d’arbitraire de l’autorité publique.
**B. L’exigence de réitération des enchères électroniques irrégulières**
L’organisation d’une enchère électronique doit permettre à tous les soumissionnaires ayant présenté une offre recevable de participer pleinement à cette phase de mise en concurrence. L’exclusion erronée d’un candidat admis à cette étape constitue une violation grave des principes fondamentaux de la commande publique européenne. La Cour affirme que les principes d’égalité « exigent d’annuler et de réitérer une enchère électronique à la participation de laquelle un opérateur économique […] n’a pas été invité ». Cette obligation d’annulation s’impose de plein droit dès lors que l’irrégularité est constatée par l’organe de recours compétent.
Cette conclusion demeure valable même s’il n’est pas certain que la participation de l’opérateur exclu aurait modifié le classement final des offres reçues. L’exercice du droit de participer à une enchère ne peut être subordonné à des considérations hypothétiques sur le résultat potentiel de la procédure. Il n’est pas possible d’exclure a priori que le soumissionnaire irrégulièrement écarté aurait pu présenter l’offre économiquement la plus avantageuse lors des enchères. La sécurité juridique et la loyauté de la compétition imposent donc une reprise totale de cette phase pour rétablir l’égalité rompue par l’erreur.
