La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 7 novembre 2019, précise les critères de qualification d’une activité économique au sens du droit de la concurrence. L’affaire concerne la mise en place gratuite d’une plateforme électronique de passation de marchés publics par un État membre. Plusieurs opérateurs privés estiment que ce financement constitue une aide d’État illégale en raison de la nature économique des services proposés par le dispositif public. Saisie d’une plainte, la Commission européenne considère que la mesure litigieuse n’implique aucune aide d’État au sens des traités européens. Le Tribunal de l’Union européenne rejette le recours en annulation formé contre cette décision par un arrêt rendu le 28 septembre 2017.
Les requérantes introduisent un pourvoi devant la Cour de justice en invoquant une erreur de droit quant à la qualification de l’activité de la plateforme. Le litige porte sur le point de savoir si la fourniture de moyens techniques facilitant la soumission des offres relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique. La Cour rejette le pourvoi en confirmant que les fonctionnalités de la plateforme sont indissociables des missions régaliennes de transparence et de contrôle. L’examen de cette décision commande d’analyser la validation du critère de rattachement aux prérogatives régaliennes puis d’étudier la consécration de l’indissociabilité des fonctionnalités techniques.
I. La validation du critère de rattachement aux prérogatives de puissance publique
A. L’application d’une méthode d’analyse globale de l’activité
La Cour confirme que la nature d’une entité dépend de la vérification du « rattachement à l’exercice des prérogatives de puissance publique » par sa nature et son objet. Le Tribunal a fidèlement repris la jurisprudence antérieure en examinant si les services présentent un caractère économique justifiant l’application des règles de l’Union. Cette approche privilégie une analyse matérielle de la mission confiée à l’organisme public plutôt qu’une simple observation de l’existence d’un marché concurrentiel. Les juges soulignent que l’activité de publication des avis d’appel d’offres découle directement des obligations légales de publicité incombant aux entités adjudicatrices.
B. La portée limitée de l’exigence de dissociation des fonctions
Les requérantes soutiennent en vain que toute activité détachable de l’exercice de la puissance publique doit recevoir une qualification économique autonome pour l’application du droit. La Cour précise que le critère de la dissociation ne s’applique que dans « l’hypothèse particulière » où certaines activités ne relèveraient pas de l’autorité. Cette précision restreint la segmentation artificielle des missions de service public lorsque celles-ci forment un bloc cohérent de compétences au profit de la collectivité. L’absence d’erreur de droit est constatée puisque le juge du fond a correctement identifié le cadre juridique applicable à la plateforme litigieuse.
II. La consécration de l’indissociabilité des fonctionnalités de la plateforme
A. L’unité structurelle entre les modules de publication et de soumission
L’analyse individuelle des services démontre que le module de soumission est étroitement lié au module de publication pour garantir l’efficacité globale du système. La Cour rappelle que deux activités sont indissociables lorsque l’une d’entre elles serait « largement privée de son utilité en l’absence de l’autre ». L’objectif d’harmonisation technique dans le domaine de la passation des marchés publics impose une vision unifiée des outils numériques mis à disposition des citoyens. Isoler une fonctionnalité technique perturberait l’activité globale et méconnaîtrait les finalités d’intérêt général poursuivies par le législateur de l’Union européenne.
B. L’indifférence du contexte concurrentiel sur la qualification juridique
L’existence de plateformes commerciales proposant des services similaires n’affecte pas le rattachement de la mission publique à l’exercice des prérogatives régaliennes de l’État. Les griefs relatifs aux conditions de prix ou de continuité des acteurs privés sont jugés inopérants dès lors que le lien d’indissociabilité est établi. Cette solution renforce la sécurité juridique des États membres souhaitant moderniser leurs outils administratifs sans craindre une requalification systématique en activité commerciale. Le pourvoi est intégralement rejeté car le caractère non économique de la mesure litigieuse exclut l’existence d’une aide d’État interdite par le traité.
