La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 7 septembre 2021, une décision fondamentale précisant l’équilibre délicat entre la transparence nécessaire des marchés publics et la protection du secret des affaires. Cette affaire trouve son origine dans une procédure d’appel d’offres portant sur les services de collecte et de transport des déchets urbains d’une commune lituanienne. Un soumissionnaire évincé a contesté les qualifications de l’attributaire et a sollicité l’accès à l’intégralité de son offre pour étayer ses griefs. Le pouvoir adjudicateur a refusé de communiquer les éléments qualifiés de confidentiels, entraînant une série de recours devant les juridictions nationales.
Le litige a été porté devant le Tribunal régional de Klaipėda puis devant la Cour d’appel de Lituanie avant que la Cour suprême de Lituanie ne saisisse le juge européen. La juridiction de renvoi s’interrogeait sur la nature des critères de sélection liés au chiffre d’affaires et sur les modalités de preuve de la capacité économique. Elle souhaitait également clarifier l’étendue du droit à l’information des soumissionnaires face à l’obligation de confidentialité et la légalité des sanctions d’exclusion collective en cas de fausse déclaration.
Le problème de droit porte sur la qualification des exigences de capacité financière et sur la conciliation du droit à un recours effectif avec la protection des secrets commerciaux. La Cour devait déterminer si une autorité peut légitimement restreindre l’accès aux pièces d’une offre et si une faute individuelle peut justifier l’exclusion de tout un groupement d’opérateurs. Cette étude s’attachera d’abord à la précision du régime des critères de sélection avant d’envisager l’encadrement du droit à l’information et des sanctions d’exclusion.
I. La précision du régime des critères de sélection et de la preuve des capacités
A. La qualification du chiffre d’affaires spécifique comme critère de capacité économique
La Cour de justice affirme que l’obligation de démontrer un certain chiffre d’affaires annuel moyen dans un domaine précis constitue un critère de capacité économique et financière. Cette interprétation s’appuie sur l’article 58 de la directive 2014/24 qui énumère de manière exhaustive les conditions de participation que les pouvoirs adjudicateurs peuvent légitimement imposer. Une telle exigence permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que les soumissionnaires possèdent l’assise financière suffisante pour assumer les risques inhérents à l’exécution du contrat public.
L’arrêt souligne que la nature d’un critère dépend de sa finalité première plutôt que de son libellé technique ou des spécificités du secteur d’activité concerné par le marché. La Cour précise que l’exigence d’un chiffre d’affaires minimal « constitue un critère de sélection relatif à la capacité économique et financière de ces opérateurs, au sens du paragraphe 3 de cette disposition ». Cette solution apporte une sécurité juridique nécessaire aux autorités chargées d’évaluer la solidité des entreprises souhaitant contracter avec une entité publique.
B. L’exigence d’une contribution effective au sein d’un groupement d’entreprises
Le juge européen encadre strictement la possibilité pour un opérateur de se prévaloir de l’expérience acquise au sein d’un groupement temporaire d’entreprises lors de marchés antérieurs. La preuve de la capacité économique ne peut résulter d’une simple appartenance formelle à une structure collective sans participation réelle aux prestations réalisées sous cette bannière. La Cour exige que l’opérateur ait concrètement exécuté une part des prestations analogues à celles faisant l’objet du nouveau marché pour pouvoir invoquer les revenus correspondants.
Cette règle vise à garantir que l’entreprise dispose effectivement du savoir-faire et des moyens opérationnels nécessaires pour mener à bien les missions qui lui seront confiées. La décision énonce qu’un soumissionnaire ne peut invoquer ces revenus que « s’il a effectivement contribué, dans le cadre d’un marché public déterminé, à la réalisation d’une activité de ce groupement analogue ». Cette approche fonctionnelle de la capacité empêche les opérateurs de bénéficier indûment de références auxquelles ils n’ont pas matériellement contribué par leur travail.
II. L’encadrement du droit à l’information et des sanctions d’exclusion
A. Le contrôle juridictionnel de la confidentialité des offres
La Cour établit que le refus de communiquer des informations réputées confidentielles constitue une décision administrative susceptible de faire l’objet d’un recours juridictionnel autonome et efficace. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se contenter de la seule affirmation d’un candidat pour justifier l’occultation de données essentielles à la compréhension de l’évaluation. Il doit impérativement mettre en balance le droit au secret des affaires avec les exigences de bonne administration et le droit des concurrents à une défense effective.
Le juge national doit pouvoir accéder à l’intégralité du dossier, y compris les pièces secrètes, afin d’exercer un contrôle plein et entier sur la légalité de la décision. La Cour rappelle que le pouvoir adjudicateur « n’est pas tenu de communiquer ces informations lorsque leur transmission conduirait à enfreindre les règles du droit de l’Union relatives à la protection des informations confidentielles ». Toutefois, une motivation précise est indispensable pour permettre au soumissionnaire évincé de comprendre les raisons de son éviction et de contester utilement le classement final.
B. L’interdiction d’une exclusion collective fondée sur une faute individuelle
La décision censure les réglementations nationales qui prévoient l’exclusion automatique de tous les membres d’un groupement en cas de fausse déclaration imputable à un seul partenaire. Le principe de proportionnalité s’oppose à une sanction collective si les autres membres du groupement n’avaient pas connaissance du caractère trompeur des informations fournies par leur associé. Une telle mesure irait au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver l’intégrité de la procédure de passation et la fiabilité des opérateurs économiques.
Le pouvoir adjudicateur doit procéder à une appréciation concrète des faits pour déterminer si les entreprises partenaires ont manqué à leur devoir de vigilance ou de diligence. L’article 63 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il « s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle […] une mesure d’exclusion […] peut être prononcée contre l’ensemble des membres ». Cette protection de la responsabilité personnelle assure un traitement équitable des opérateurs économiques tout en maintenant des exigences élevées de probité dans l’achat public.
