Par la présente décision, la Cour de justice de l’Union européenne précise les contours de l’exception dite « in house » ou de quasi-régie, laquelle permet à un pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché public sans procédure de mise en concurrence. Cette dérogation au droit commun de la commande publique suppose que le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, et que cette entité réalise l’essentiel de son activité pour le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. En l’espèce, une entité détenue conjointement par plusieurs collectivités territoriales s’était vue attribuer un marché sans publicité ni concurrence. Cette attribution directe fut contestée par un opérateur économique évincé devant une juridiction nationale, au motif que les conditions de la quasi-régie n’étaient pas remplies. Saisie d’un renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne était amenée à clarifier les modalités de calcul de ce critère d’activité, notamment lorsque l’entité se voit imposer certaines missions par une autorité publique tierce et lorsque le contrôle conjoint des pouvoirs adjudicateurs est de formalisation récente. La question de droit soumise à la Cour portait donc sur la délimitation du périmètre de l’activité à prendre en compte pour satisfaire à la condition que l’opérateur économique consacre l’essentiel de ses activités au pouvoir adjudicateur qui le contrôle. La Cour juge que l’activité imposée par une autorité publique tierce au profit de bénéficiaires non associés à l’entité contrôlée doit être considérée comme une activité exercée pour des tiers. Elle admet en revanche que l’appréciation du critère de l’activité puisse inclure celle réalisée pour les collectivités avant même que leur contrôle conjoint ne soit devenu effectif.
La solution retenue par la Cour de justice conduit à une interprétation rigoureuse du périmètre de l’activité prise en compte pour l’application de l’exception de quasi-régie, en distinguant clairement entre les activités internes et celles réalisées au profit de tiers.
La Cour énonce que, pour évaluer la part de l’activité réalisée en quasi-régie, « il convient de ne pas inclure dans cette activité celle qu’impose à cette entité une autorité publique, non associée de cette entité, en faveur de collectivités territoriales qui ne sont pas non plus associées de ladite entité et n’exercent aucun contrôle sur elle ». Cette activité doit dès lors « être considérée comme exercée pour des tiers ». Ce faisant, la Cour rappelle que le critère de l’activité essentielle n’est pas purement quantitatif mais traduit la réalité du lien de dépendance entre l’entité et le pouvoir adjudicateur qui la contrôle. Une activité, même imposée par une puissance publique, ne peut être assimilée à une activité « in house » si elle ne s’inscrit pas dans la sphère de contrôle du ou des pouvoirs adjudicateurs associés. La finalité de l’exception de quasi-régie est de permettre à une autorité publique de recourir à ses propres moyens, même s’ils sont externalisés dans une structure juridiquement distincte. Or, une activité réalisée pour d’autres entités publiques qui n’exercent aucun contrôle rompt ce lien de dépendance et s’apparente à une prestation de services sur le marché concurrentiel, justifiant son exclusion du calcul.
En précisant que l’activité à exclure est celle exercée au profit d’entités qui « n’exercent aucun contrôle sur elle », la Cour réaffirme implicitement que la nature du contrôle est le véritable pivot de l’exception. L’analyse de l’activité est subordonnée à l’existence préalable d’un contrôle analogue. La solution garantit ainsi que la dérogation aux règles de concurrence ne serve pas à couvrir des situations où l’entité contrôlée agit en réalité comme un opérateur de marché indépendant pour une part substantielle de son chiffre d’affaires. Cette approche préserve l’effet utile des directives sur les marchés publics en cantonnant l’exception de quasi-régie à des hypothèses où la relation entre le pouvoir adjudicateur et l’entité est si étroite qu’une mise en concurrence serait dépourvue de sens. La décision s’inscrit donc dans une jurisprudence constante visant à faire de cette exception une dérogation d’interprétation stricte, afin d’éviter tout contournement des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques.
Tout en maintenant une ligne stricte sur la nature de l’activité, la Cour introduit une souplesse notable quant à la période de référence pour son évaluation, adaptant ainsi l’analyse aux réalités de la coopération intercommunale.
La Cour admet qu’« il convient de prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce, parmi lesquelles peut figurer l’activité que cette entité adjudicataire a réalisée pour ces mêmes collectivités territoriales avant qu’un tel contrôle conjoint ne soit devenu effectif ». Cette admission est d’une grande portée pratique pour les structures de coopération publique. Elle reconnaît que la mise en place d’un contrôle conjoint effectif, notamment par la modification des statuts ou la conclusion de pactes d’actionnaires, peut n’être que la formalisation d’une collaboration préexistante. Exiger que le critère de l’activité essentielle ne soit apprécié qu’à compter de cette date de formalisation aurait pour effet de pénaliser des montages de coopération publique vertueux, en les privant temporairement de la possibilité de recourir à des attributions directes. En adoptant une vision globale et matérielle de la relation, la Cour favorise la continuité de l’action publique et évite une approche excessivement formaliste qui serait préjudiciable à l’efficacité de la coopération entre pouvoirs publics.
En invitant à examiner « toutes les circonstances de l’espèce », la Cour promeut une analyse au cas par cas qui privilégie la substance sur la forme. Cette approche pragmatique permet de ne pas écarter d’emblée une relation de quasi-régie au seul motif que sa structure de contrôle a récemment évolué. Elle offre aux juridictions nationales la latitude nécessaire pour apprécier si l’activité de l’entité, y compris dans la période précédant la formalisation du contrôle conjoint, démontre un dévouement quasi exclusif aux collectivités qui allaient ensuite la contrôler formellement. Cette solution trouve un juste équilibre entre la nécessité de contrôler strictement les dérogations au droit de la concurrence et l’objectif de ne pas entraver les dynamiques de mutualisation de moyens entre personnes publiques. Elle reconnaît ainsi que la coopération publique est un processus qui peut s’inscrire dans la durée et dont la réalité économique peut précéder la structuration juridique complète.
