La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 8 décembre 2016, une décision précisant les conditions d’application de l’exception dite « in house ». Le litige concernait une entité adjudicataire dont l’activité était partiellement imposée par une autorité publique tierce au profit de collectivités non associées. La juridiction de renvoi s’interrogeait sur la méthode de calcul du volume d’activité nécessaire pour qualifier cette relation contractuelle de coopération interne. Il convenait de déterminer si les prestations effectuées pour des tiers devaient être exclues de la part d’activité consacrée aux membres contrôleurs. La Cour affirme que ces missions obligatoires constituent des activités pour des tiers à écarter impérativement du calcul du ratio d’activité. L’exclusion des prestations imposées au profit de tiers (I) précède l’analyse des modalités temporelles de l’appréciation globale de l’activité (II).
I. L’exclusion des prestations imposées au profit de tiers non associés
A. L’interprétation stricte du critère de l’activité
Pour admettre une attribution directe, l’entité doit réaliser « l’essentiel de son activité » pour les collectivités qui la contrôlent et qui l’associent. La jurisprudence exige que cette activité soit presque exclusivement consacrée aux besoins des membres afin de justifier l’absence de mise en concurrence. Le juge européen considère que toute prestation réalisée au profit d’entités non associées dilue ce lien organique nécessaire au maintien de l’exception. « Cette dernière activité doit être considérée comme exercée pour des tiers » dès lors que les bénéficiaires ne participent pas au contrôle. La distinction repose sur l’absence de participation au capital ou à la gouvernance de l’entité par l’autorité publique imposant la prestation.
B. Le rejet de l’assimilation des contraintes réglementaires à l’activité interne
L’obligation légale de fournir un service public à des tiers ne permet pas d’assimiler ces tâches à une activité pour les associés. La Cour refuse de tenir compte de la nature publique ou obligatoire de la mission pour déroger aux règles de la commande publique. « Il convient de ne pas inclure dans cette activité celle qu’impose à cette entité une autorité publique » au profit de collectivités non membres. La neutralité de la source de l’obligation garantit que seules les prestations voulues par les contrôleurs définissent le périmètre de l’in-house. Cette approche assure que l’entité reste un simple prolongement administratif des collectivités associées sans s’ouvrir indûment sur le marché extérieur.
II. L’appréciation globale et temporelle de l’activité de l’entité
A. La prise en compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce
La vérification du critère de l’activité ne peut se limiter à une analyse comptable figée au moment précis de l’attribution du marché. Le juge doit effectuer une évaluation pragmatique en tenant compte de la réalité économique et fonctionnelle de la structure de gestion commune. Il convient de « prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce » pour évaluer la part réelle des prestations effectuées pour les membres. Cette flexibilité permet de vérifier si l’entité agit principalement pour ses associés malgré la présence d’autres activités accessoires ou imposées. L’analyse globale assure que la solution retenue correspond à l’organisation territoriale effective des services publics concernés par la demande.
B. La pertinence de l’activité antérieure au contrôle effectif
La décision apporte une précision temporelle majeure concernant les activités réalisées avant la formalisation du contrôle conjoint par les nouveaux associés. Le passé de l’entité peut illustrer la vocation de celle-ci à servir exclusivement les intérêts des collectivités désormais membres de son capital. « L’activité que cette entité adjudicataire a réalisée pour ces mêmes collectivités territoriales avant qu’un tel contrôle conjoint ne soit devenu effectif » est pertinente. Cette règle facilite les transformations institutionnelles où des services existants sont intégrés dans une structure de coopération intercommunale nouvellement créée. La continuité de l’activité pour les mêmes bénéficiaires confirme alors la nature interne de la relation contractuelle établie par l’attribution.
