La Cour de justice de l’Union européenne a rendu une décision le 8 février 2018 relative à l’interprétation des principes de transparence et d’égalité de traitement. Ce litige porte sur l’exclusion de deux groupements d’assurance d’un marché public de services en raison d’une signature commune de leurs offres respectives.
Une agence régionale a lancé, le 13 août 2015, une procédure ouverte pour la passation d’un marché de couverture du risque de responsabilité civile. Deux groupements membres d’une association de souscripteurs ont participé à cette consultation en soumettant des offres signées par le même mandataire spécial. Le pouvoir adjudicateur a prononcé l’exclusion des candidats en invoquant une violation de la législation nationale interdisant les offres imputables à un centre de décision unique. Saisi d’un recours, le tribunal administratif régional de Calabre a d’abord ordonné la réadmission des candidats avant de solliciter l’interprétation de la juridiction européenne.
Les requérants soutiennent que leur structure particulière impose un représentant général unique malgré l’autonomie commerciale réelle de chaque entité membre participant à l’appel d’offres. La juridiction de renvoi demande si les principes de non-discrimination et de transparence s’opposent à une réglementation permettant la participation simultanée de ces entités sous une signature commune. La Cour affirme que ces principes s’opposent à l’exclusion systématique d’opérateurs au seul motif de la signature commune de leurs propositions par un représentant général unique.
L’analyse portera d’abord sur l’interdiction de l’exclusion automatique des candidats liés (I), puis sur les modalités d’appréciation de l’indépendance réelle des offres présentées (II).
I. L’interdiction de l’exclusion automatique des candidats liés
A. La protection de la participation la plus large possible
La Cour rappelle que les règles de l’Union visent à assurer la libre circulation et à éliminer les restrictions de la concurrence entre les opérateurs économiques. L’intérêt du droit de l’Union réside dans le fait « qu’est assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres ». Une mesure nationale limitant cet accès doit impérativement respecter le principe de proportionnalité pour demeurer conforme aux exigences des traités européens. Les États membres peuvent établir des causes d’exclusion supplémentaires pour garantir l’égalité de traitement à la condition de ne pas excéder la nécessité de l’objectif.
B. L’illicéité d’une présomption irréfragable de collusion
L’exclusion systématique de candidats en rapport de contrôle dépasse ce qui est nécessaire pour prévenir les comportements collusoires lors de la passation des marchés. Une telle pratique constitue « une présomption irréfragable d’interférence réciproque dans les offres respectives » et empêche les entreprises de démontrer l’indépendance de leurs stratégies. La Cour rejette toute automaticité qui priverait le pouvoir adjudicateur d’une analyse concrète des liens unissant effectivement les différents soumissionnaires au sein d’une organisation. Cette approche garantit que des entités économiquement autonomes ne soient pas injustement écartées de la commande publique en raison de leur seule forme juridique.
II. Les modalités d’appréciation de l’indépendance des offres
A. La reconnaissance de la structure spécifique du mandataire général
Le droit de l’Union permet expressément à certaines organisations d’être représentées par un mandataire unique pour leurs relations avec les autorités des États membres d’accueil. Cette particularité organisationnelle implique que le représentant se limite à transmettre « le contenu de la réponse type » sans nécessairement concourir à la formation de la volonté propre. La signature unique ne démontre pas en soi une concertation préalable capable d’exercer une influence concrète sur le contenu financier des propositions soumises. La juridiction souligne que les relations internes peuvent garantir une confidentialité totale lors de l’élaboration des réponses techniques fournies par les différents groupements concurrents.
B. L’exigence de preuves incontestables d’une absence d’autonomie
Le pouvoir adjudicateur reste fondé à écarter des soumissionnaires s’il constate, par des éléments objectifs, que les offres n’ont pas été formulées de manière autonome. L’exclusion n’intervient que s’il « apparaît, sur la base d’éléments incontestables, que leurs offres n’ont pas été formulées de manière indépendante » par les différents candidats. Le juge national doit vérifier si le représentant général a exercé une influence déterminante sur le montant des primes ou sur les conditions de garantie. Cette solution préserve l’équilibre entre la lutte contre la fraude et la liberté d’établissement des opérateurs économiques au sein du marché intérieur européen.
