La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 3 juin 2021, précise le régime des autorisations environnementales au sein des procédures de commande publique. Un pouvoir adjudicateur avait lancé un appel d’offres pour la gestion de déchets dangereux stockés dans des installations précaires menaçant gravement l’intégrité de l’environnement local. Un soumissionnaire a proposé d’exécuter ces prestations complexes en recourant à des sous-traitants établis dans d’autres États membres de l’Union européenne pour le traitement. L’administration a cependant exigé la production immédiate d’un consentement des autorités nationales au transfert international des déchets dès le stade du dépôt de la proposition. Le candidat évincé a contesté le rejet de son offre devant le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, lequel a décidé de surseoir à statuer pour interroger les juges européens. La question de droit portait sur la qualification juridique de ce consentement au regard des critères de sélection et des conditions d’exécution du marché public. La juridiction de Luxembourg devait déterminer si cette autorisation administrative préalable conditionnait la validité de la candidature ou la seule réalisation matérielle des prestations contractuelles. Les juges considèrent que cette obligation constitue une modalité d’exécution dont la preuve ne peut être exigée lors de la présentation initiale des offres techniques. L’analyse portera sur la qualification de l’autorisation comme condition d’exécution avant d’envisager les conséquences de cette distinction sur le régime de preuve des soumissionnaires.
**I. La qualification du consentement au transfert comme condition d’exécution du marché**
**A. L’exclusion du consentement des critères de sélection qualitative**
La directive relative aux marchés publics énumère limitativement les critères de sélection qualitative utilisables par les autorités adjudicatrices pour évaluer les capacités des opérateurs économiques. Ces critères portent exclusivement sur l’aptitude professionnelle, la capacité économique et financière ou les capacités techniques dont disposent les candidats pour mener à bien le projet. La Cour relève que « l’obligation d’obtenir le consentement des autorités compétentes ne saurait être assimilée ni à celle d’être inscrit sur un registre professionnel ». Cette autorisation ne reflète pas une compétence intrinsèque du soumissionnaire mais dépend d’une procédure administrative spécifique liée à l’itinéraire géographique choisi pour le traitement final. Les juges écartent également la qualification de capacité technique car l’appréciation de ces capacités repose sur une évaluation rétrospective de l’expérience acquise lors de marchés antérieurs. L’obtention d’un consentement ponctuel pour un transfert précis ne permet pas d’attester de la fiabilité structurelle ou de l’expertise générale de l’entreprise candidate à l’attribution.
**B. Le rattachement du consentement aux modalités d’exécution environnementales**
Le droit de l’Union européenne permet aux acheteurs publics d’imposer des conditions particulières d’exécution pour prendre en compte des considérations impératives liées à la protection de l’environnement. L’obligation de disposer du consentement des autorités d’expédition et de destination préalablement au mouvement des déchets dangereux s’inscrit directement dans ce cadre juridique de l’exécution. Cette exigence tend à fixer les conditions particulières devant présider à l’exportation effective des substances polluantes vers un autre État membre de l’espace commun européen. La Cour affirme que cette mesure constitue « une condition d’exécution de ce marché » car elle ne s’applique qu’aux opérateurs choisissant d’exécuter les prestations hors du territoire national. Le pouvoir adjudicateur garantit ainsi le respect des obligations environnementales sans pour autant transformer une modalité logistique en une barrière injustifiée à l’entrée de la procédure. Cette distinction fondamentale entre la capacité du candidat et les modalités de réalisation du service commande logiquement le régime de présentation des pièces justificatives.
**II. L’encadrement rigoureux de l’exigence de preuve lors du dépôt des offres**
**A. La sauvegarde des principes fondamentaux de proportionnalité et de transparence**
L’imposition de conditions d’exécution trop contraignantes dès le stade de la soumission risque de dissuader les opérateurs économiques de participer aux procédures de mise en concurrence. Exiger l’obtention de consentements administratifs complexes avant même que le marché ne soit attribué constitue une charge administrative disproportionnée pour les entreprises potentiellement candidates. Une telle pratique méconnaît les principes de proportionnalité et de transparence car elle crée une incertitude majeure sur la recevabilité des offres déposées par les opérateurs étrangers. La Cour souligne que « le fait de contraindre les soumissionnaires à satisfaire à toutes les conditions d’exécution dès la présentation de leur offre constitue une exigence excessive ». Cette rigueur injustifiée favoriserait indûment les acteurs locaux qui n’ont pas à solliciter d’autorisations de transfert transfrontalier pour traiter les déchets sur le territoire national. Le respect de l’égalité de traitement impose donc de déconnecter la validité de l’offre de la preuve immédiate de l’obtention future de tous les consentements nécessaires.
**B. L’illégalité du rejet automatique de l’offre pour défaut de preuve préalable**
L’article 70 de la directive sur les marchés publics s’oppose à ce qu’une offre soit écartée au seul motif que le soumissionnaire ne justifie pas d’une autorisation d’exécution. Les candidats doivent démontrer qu’ils satisfont aux critères de sélection lors du dépôt mais peuvent attendre l’attribution définitive pour prouver qu’ils rempliront les conditions d’exécution. L’acheteur dispose d’autres leviers juridiques pour se prémunir contre un risque d’inexécution en valorisant par exemple les expériences passées en matière de transferts internationaux réussis. La décision précise que le droit européen « s’oppose à ce que l’offre d’un soumissionnaire soit rejetée au seul motif que celui-ci n’apporte pas la preuve de sa satisfaction ». Cette solution préserve l’efficacité des procédures de passation tout en garantissant que seules les entreprises réellement capables d’obtenir les autorisations nécessaires seront finalement chargées des prestations. La sécurité juridique des opérateurs est ainsi renforcée par cette limitation des pouvoirs de contrôle immédiat de l’administration sur des éléments relevant de la phase contractuelle ultérieure.
