La Cour de justice de l’Union européenne a rendu une décision fondamentale le 30 janvier 2020 relative aux procédures de passation des marchés publics de services. Un pouvoir adjudicateur avait lancé un appel d’offres ouvert pour la gestion de déchets dangereux entreposés dans des conditions précaires présentant un risque environnemental majeur. Un groupement d’entreprises a présenté une offre mentionnant deux sous-traitants établis dans d’autres États membres de l’Union européenne pour assurer le traitement final des substances. L’autorité contractante a rejeté cette candidature au motif que le soumissionnaire ne disposait pas des consentements préalables des autorités nationales compétentes requis pour le transfert international. Le candidat a alors contesté cette éviction devant le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas qui a décidé de surseoir à statuer pour interroger le juge de l’Union. La question posée portait sur la qualification du consentement nécessaire au transfert des déchets au regard des critères de sélection qualitative ou des conditions d’exécution. La juridiction européenne affirme que cette autorisation constitue une modalité d’exécution du contrat dont la preuve ne peut être exigée lors du dépôt des offres.
I. La qualification juridique de l’autorisation de transfert transfrontalier
A. L’inapplicabilité des critères de sélection qualitative Le juge de l’Union précise que les critères de sélection concernent exclusivement l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et les capacités techniques. La Cour souligne que l’obligation d’obtenir le consentement des autorités compétentes « ne saurait être assimilée ni à celle d’être inscrit sur un registre professionnel ». Cette exigence ne relève pas davantage des capacités techniques qui reposent sur « une évaluation rétrospective de l’expérience acquise par les opérateurs lors de l’exécution de marchés antérieurs ». L’autorisation administrative ne peut donc pas être rattachée aux facultés intrinsèques du soumissionnaire mais dépend d’une procédure administrative externe liée à l’objet. Cette interprétation garantit que les conditions de participation ne soient pas indûment alourdies par des formalités administratives déconnectées de la compétence propre de l’opérateur.
B. L’identification d’une condition d’exécution contractuelle La décision consacre la qualification de condition d’exécution pour l’obtention des consentements préalables requis par la réglementation relative aux transferts transfrontaliers de déchets dangereux. L’article soixante-dix de la directive deux mille quatorze vingt-quatre permet d’intégrer des considérations environnementales spécifiques au travers de clauses particulières régissant la réalisation des prestations. La Cour affirme que cette obligation « tend en effet à fixer les conditions particulières destinées à tenir compte de considérations environnementales et devant présider à l’exportation ». Cette qualification permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’exécution du contrat respectera les obligations issues du droit de l’Union sans restreindre l’accès. Le respect du droit de l’environnement s’inscrit ainsi dans le déroulement de la prestation plutôt que dans l’examen de la recevabilité de la candidature.
II. Le régime probatoire des conditions d’exécution du marché
A. L’illicéité d’une exigence de preuve au stade de l’offre Le principe de proportionnalité interdit au pouvoir adjudicateur d’imposer la production de consentements administratifs complexes dès le stade de la présentation des offres par les candidats. La Cour relève que contraindre les soumissionnaires à satisfaire à toutes les conditions d’exécution dès la soumission constitue « une exigence excessive » qui risque de dissuader. Un soumissionnaire doit pouvoir « attendre de se voir attribuer le marché pour apporter la preuve qu’il remplit les conditions d’exécution du marché » concerné. Cette solution préserve la liberté des candidats de s’organiser pour la phase opérationnelle sans supporter des démarches administratives avant d’avoir une certitude contractuelle. La preuve de la capacité technique démontrée lors de la sélection doit suffire à présumer que l’attributaire sera en mesure d’obtenir les autorisations.
B. La sauvegarde de l’accès à la commande publique européenne La transparence et la libre concurrence sont renforcées par cette limitation du formalisme probatoire au stade de l’analyse des offres par les autorités contractantes. Le rejet d’une offre pour défaut de preuve d’une condition d’exécution méconnaîtrait les principes fondamentaux garantis par le droit de l’Union européenne. La Cour précise que « le fait de qualifier ladite obligation de condition d’exécution du marché ne paraît pas de nature à fragiliser l’exécution ». Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de définir des critères de sélection pertinents pour réduire les risques d’inexécution sans bloquer artificiellement l’accès. Cette approche équilibrée assure l’efficacité des politiques environnementales tout en maintenant une ouverture maximale des marchés publics aux opérateurs économiques de l’espace européen.
