La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 8 septembre 2016, précise le régime des concessions de jeux. Le litige trouve son origine devant le Tribunal administratif régional des Marches concernant les conditions d’accès à un appel d’offres. Un opérateur économique contestait l’obligation de produire deux déclarations bancaires pour prouver sa capacité économique et financière lors de sa candidature. La juridiction italienne s’interrogeait sur la compatibilité de cette exigence avec la directive 2004/18 et la liberté d’établissement européenne. Le problème juridique repose sur l’admission d’un mode de preuve exclusif pour démontrer la solidité financière d’un candidat évincé. La Cour écarte l’application de la directive mais valide l’exigence bancaire sous réserve d’un examen concret de sa proportionnalité. L’analyse de cet arrêt portera sur l’empire du droit primaire (I) et sur l’encadrement des conditions de preuve financière (II).
I. L’exclusion du droit dérivé au profit des libertés fondamentales du traité
A. L’inapplicabilité de la directive relative aux marchés publics La Cour affirme que la « directive 2004/18 […] ne relève pas » du champ d’application de la réglementation nationale des concessions. Cette interprétation repose sur la distinction structurelle entre les contrats de commande publique et les droits exclusifs d’exploitation de jeux. Ainsi, le juge européen refuse d’étendre les formalités rigides des marchés publics à un domaine marqué par des impératifs régaliens.
B. Le maintien de la compétence du droit primaire de l’Union L’article 49 TFUE relatif à la liberté d’établissement constitue désormais la seule norme de référence pour apprécier la légalité de l’exigence. Ce texte impose aux États membres de respecter les principes généraux de transparence et de non-discrimination lors de l’attribution des contrats. Enfin, l’absence de directive spécifique ne dispense pas les autorités nationales de garantir un accès équitable au marché.
II. La validation conditionnelle des exigences strictes de capacité économique
A. La rigueur de l’obligation de double déclaration bancaire La réglementation impose d’apporter la preuve de la capacité « au moyen de déclarations délivrées par au moins deux établissements bancaires ». La Cour note que cette règle interdit que la capacité financière « puisse également être autrement établie » par d’autres documents probants. Cette contrainte formelle peut limiter l’accès à la commande publique pour les entreprises nouvelles ou étrangères dépourvues de multiples soutiens.
B. La subordination de la mesure nationale au contrôle de proportionnalité Le droit de l’Union « ne s’oppose pas » à cette disposition dès lors qu’elle satisfait aux exigences de nécessité et de proportionnalité. Toutefois, il appartient au Tribunal administratif régional des Marches de vérifier si elle peut « satisfaire aux conditions de proportionnalité établies par la jurisprudence de la Cour ». Cette marge d’appréciation laissée au juge national permet de concilier la sécurité des transactions avec la liberté de circulation européenne.
