La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 9 février 2023, interprète les dispositions relatives à l’accessibilité des procédures de recours. Un pouvoir adjudicateur organise une procédure de passation pour des services de secours par hélicoptère d’une valeur supérieure aux seuils européens de publicité. Un opérateur économique conteste l’avis d’appel d’offres en raison d’une exigence technique de certification qu’il ne possède pas lors de sa candidature. Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia rejette ce recours le 6 mai 2019, décision confirmée par le Consiglio di Stato le 26 février 2020. Parallèlement, l’autorité nationale de concurrence constate l’existence d’un accord horizontal anticoncurrentiel entre les seuls soumissionnaires ayant participé à la procédure de passation litigieuse. L’opérateur évincé demande alors l’annulation de l’attribution du marché en invoquant la faute professionnelle grave commise par l’ensemble des entreprises ayant soumissionné.
Le requérant soutient que l’annulation de l’attribution permettrait l’organisation d’une nouvelle procédure à laquelle il pourrait désormais participer grâce à l’obtention récente de sa certification. La juridiction de renvoi s’interroge sur la compatibilité d’une règle nationale d’irrecevabilité avec le droit de l’Union lorsqu’une entente anticoncurrentielle globale est alléguée. La question posée porte sur le maintien de l’intérêt à agir d’un opérateur définitivement exclu de la procédure initiale par une décision de justice irrévocable. La Cour juge que l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 ne s’oppose pas à ce qu’un tel opérateur se voie refuser l’accès au recours.
I. La cristallisation de l’absence d’intérêt à agir par l’autorité de la chose jugée
A. La primauté du caractère définitif de l’exclusion juridictionnelle
La Cour rappelle que les États membres doivent garantir l’accès aux recours aux seules personnes ayant un intérêt à obtenir un marché déterminé. L’opérateur qui ne présente pas d’offre peut difficilement démontrer qu’il est lésé ou risque de l’être par une décision d’attribution jugée illégale. La jurisprudence européenne admet toutefois la contestation des spécifications techniques d’un appel d’offres par un opérateur incapable de les respecter au moment de l’ouverture. Cette faculté de recours s’éteint dès lors qu’une décision juridictionnelle indépendante a définitivement validé la licéité de l’exclusion ou de la condition de participation.
En l’espèce, le refus de la certification technique du requérant a été jugé licite par deux instances nationales successives avant toute décision d’attribution du marché. La Cour souligne qu’une « exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ». Cette autorité de la chose jugée prive l’opérateur de sa qualité de soumissionnaire concerné au sens des dispositions de la directive relative aux délais de suspension. L’intérêt légitime à l’obtention du marché disparaît irrémédiablement lorsque l’exclusion devient incontestable devant les juridictions nationales compétentes selon les règles de procédure.
B. L’indifférence de l’évolution ultérieure de la capacité technique
Le requérant invoque l’acquisition postérieure de la certification exigée pour justifier un intérêt actuel à l’annulation de la procédure et à son éventuelle réitération. La Cour rejette cet argument en considérant que la situation de l’opérateur doit s’apprécier au regard de la procédure de passation spécifiquement visée par le recours. Le fait qu’un opérateur ait pris « les mesures nécessaires pour satisfaire à la condition exigée » ne saurait remettre en cause une exclusion devenue définitive. Admettre le contraire reviendrait à fragiliser la sécurité juridique des décisions de justice et la célérité nécessaire aux procédures de passation des commandes publiques.
La juridiction européenne refuse de voir dans cette régularisation technique un motif suffisant pour ressusciter un intérêt à agir légalement éteint par une décision irrévocable. L’intérêt doit exister au moment de la participation à la procédure ou de la contestation des actes préparatoires qui empêchent cette même participation directe. L’organisation hypothétique d’une nouvelle consultation ne suffit pas à conférer une qualité pour agir contre une attribution réalisée au terme d’un processus régulier. La protection juridictionnelle se limite ainsi aux opérateurs dont l’éviction n’a pas encore été définitivement validée par une autorité de recours souveraine.
II. L’inefficience de l’irrégularité globale des offres sur la qualité de personne lésée
A. Le rejet de l’analogie avec les recours croisés entre soumissionnaires
La juridiction nationale s’interrogeait sur l’application de la solution permettant à des soumissionnaires évincés de contester mutuellement la régularité de leurs offres respectives. La Cour précise que cette jurisprudence suppose que les offres concernées n’aient pas fait l’objet d’une décision d’exclusion définitive de la part du pouvoir adjudicateur. Dans les hypothèses de recours croisés, chaque participant conserve un intérêt équivalent à l’exclusion de l’autre tant qu’aucune sentence irrévocable ne vient statuer sur son sort. La situation du requérant diffère fondamentalement puisqu’il n’est plus juridiquement présent dans la procédure au stade de l’examen de la validité des offres concurrentes.
Le juge européen souligne que le « caractère non encore définitif de la décision d’exclusion » est l’élément déterminant de la qualité pour agir contre une adjudication. Si l’éviction est consommée, l’opérateur ne peut plus se prévaloir d’un intérêt légitime à l’exclusion des autres candidats pour espérer une nouvelle chance. Cette distinction stricte permet d’éviter que des opérateurs définitivement écartés ne perturbent indéfiniment l’issue des marchés publics par des recours fondés sur des éléments extrinsèques. La stabilité des relations contractuelles administratives exige que les griefs relatifs à l’attribution soient réservés aux seuls candidats dont le droit n’est pas éteint.
B. La neutralisation de l’argument tiré de l’entente anticoncurrentielle
L’existence d’un accord horizontal entre tous les soumissionnaires ne modifie pas l’analyse de la Cour concernant la recevabilité du recours de l’opérateur tiers. Un opérateur définitivement exclu « ne se distingue pas, en définitive, de tout autre opérateur qui aurait potentiellement pu présenter une offre » lors du lancement. Or, la simple possibilité théorique de participer à une procédure future ne suffit pas à caractériser l’intérêt direct et certain exigé par la directive. La violation des règles de concurrence par les attributaires constitue une faute grave mais elle ne répare pas l’incapacité technique initiale du requérant.
La Cour conclut que l’intérêt à agir doit rester ancré dans la lésion subie par un opérateur ayant une chance réelle d’obtenir le contrat. L’allégation d’une faute professionnelle généralisée ne saurait transformer une action en justice en une sorte d’action populaire ouverte à tout opérateur du secteur concerné. La mission du juge de l’excès de pouvoir en matière de marchés publics demeure la protection des droits individuels des candidats injustement évincés. Le droit de l’Union laisse ainsi aux États membres la liberté de maintenir des conditions de recevabilité strictes pour préserver l’efficacité des circuits économiques.
