La décision soumise à commentaire, rendue par la Cour de justice de l’Union européenne, porte sur l’interprétation des conditions de recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché. En l’espèce, une autorité fiscale tchèque avait attribué un marché de maintenance pour son système d’information à la société qui l’avait initialement développé en 1992, avant l’adhésion de la République tchèque à l’Union européenne. Pour justifier l’absence de mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur invoquait des raisons techniques et la protection des droits d’auteur exclusifs détenus par cette société sur le code source du logiciel. Saisies par l’autorité de la concurrence nationale, les juridictions tchèques ont successivement considéré que le recours à cette procédure dérogatoire était irrégulier, au motif que la situation d’exclusivité était imputable au comportement antérieur du pouvoir adjudicateur. Le litige a finalement été porté devant la Cour administrative suprême tchèque. Celle-ci, confrontée à une incertitude jurisprudentielle, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice une question préjudicielle. Il était demandé, en substance, si pour apprécier si le comportement du pouvoir adjudicateur est à l’origine d’une situation d’exclusivité au sens de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18, il faut tenir compte des circonstances de droit et de fait dans lesquelles a été conclu un contrat initial qui a engendré cette exclusivité. La Cour de justice répond par l’affirmative, précisant que le pouvoir adjudicateur ne peut se prévaloir de droits d’exclusivité lorsque la situation qui en découle lui est imputable, cette imputabilité devant s’apprécier au regard de toutes les circonstances, depuis la conclusion du contrat originel jusqu’à l’attribution du marché subséquent.
La solution de la Cour renforce les conditions de recours à la procédure négociée sans publicité en consacrant formellement l’exigence de non-imputabilité de la situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur (I). Elle en précise également la portée en définissant un cadre d’appréciation temporel particulièrement étendu, porteur de conséquences significatives pour les acheteurs publics (II).
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**I. L’exigence renforcée de non-imputabilité de l’exclusivité au pouvoir adjudicateur**
La Cour de justice consolide sa jurisprudence sur le caractère exceptionnel des dérogations aux procédures de mise en concurrence. Elle ajoute une condition prétorienne à l’application de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18 (A) et adopte une conception large du comportement susceptible d’engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur (B).
**A. L’ajout d’une condition prétorienne à la dérogation pour exclusivité**
Le recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché constitue une exception aux principes fondamentaux de la commande publique, tels que la transparence et l’égalité de traitement. À ce titre, les dispositions qui l’autorisent doivent, selon une jurisprudence constante, faire l’objet d’une interprétation stricte. L’article 31 de la directive 2004/18 énumère de manière limitative les cas de figure permettant une telle dérogation. La Cour rappelle que l’article 31, point 1, sous b), vise les situations où, « pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé ». Or, le texte de cette disposition, contrairement à celui du point c) relatif à l’urgence impérieuse, n’exige pas expressément que la situation d’exclusivité ne soit pas imputable au pouvoir adjudicateur.
Pourtant, la Cour franchit ce silence textuel pour aligner le régime de l’exclusivité sur celui de l’urgence. Elle juge que tenir compte exclusivement de la différence de libellé « pourrait aboutir à méconnaître […] l’objectif principal des règles de l’Union en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des produits et des services ainsi que l’ouverture des marchés publics à la concurrence ». Ainsi, la Cour consacre une nouvelle condition : pour se prévaloir de cette dérogation, le pouvoir adjudicateur doit démontrer non seulement l’existence d’une exclusivité technique ou juridique rendant indispensable l’attribution du marché à un prestataire unique, mais également que cette situation ne lui est pas imputable. Cette solution prétorienne renforce la cohérence du régime des dérogations et prévient les stratégies de contournement.
**B. La définition extensive du comportement imputable**
La Cour précise ensuite les contours de l’imputabilité. Elle ne se limite pas à une action positive et intentionnelle de l’acheteur visant à créer une situation de dépendance. Le comportement fautif peut résulter d’une simple négligence ou d’une inaction. La Cour estime qu’« un pouvoir adjudicateur est tenu de faire tout ce qui est susceptible d’être raisonnablement attendu de lui pour éviter l’application de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18 ». Cette obligation de diligence implique qu’un acheteur public ne peut se contenter de subir une situation de « verrouillage technologique » ou « lock-in » qu’il aurait pu éviter.
L’imputabilité sera retenue lorsque l’acheteur « n’avait pas besoin de générer une telle situation d’exclusivité ou qu’il disposait de moyens réels et raisonnables du point de vue économique pour mettre fin à une telle situation ». En posant ces critères, la Cour fait peser sur l’acheteur une véritable obligation d’anticipation et de gestion stratégique de ses approvisionnements, notamment dans les domaines technologiques évolutifs. Le simple fait qu’un changement de prestataire serait coûteux ou complexe ne suffit plus à justifier automatiquement le maintien d’une relation contractuelle exclusive. Il appartient au pouvoir adjudicateur de prouver qu’il a activement cherché des alternatives et que la sortie de la dépendance était économiquement ou techniquement déraisonnable.
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L’affirmation de cette condition de non-imputabilité s’accompagne d’une définition précise de son périmètre d’application dans le temps, ce qui étend considérablement la responsabilité du pouvoir adjudicateur.
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**II. L’appréciation temporelle étendue de l’imputabilité et ses conséquences pratiques**
La Cour de justice ne se contente pas de poser le principe de non-imputabilité ; elle en détaille les modalités d’appréciation, qui doivent s’étendre à l’ensemble de la relation contractuelle. Cette analyse doit ainsi remonter aux circonstances originelles de la création de la dépendance (A) et se poursuivre sur toute la durée de la relation, consacrant une responsabilité continue de l’acheteur (B).
**A. L’examen des circonstances factuelles et juridiques ab initio**
La Cour indique très clairement que l’analyse de l’imputabilité ne doit pas se limiter à la période précédant immédiatement l’attribution du marché litigieux. Elle doit s’étendre à l’ensemble du contexte, y compris les « circonstances de fait et de droit entourant la conclusion d’un contrat portant sur une première prestation ». Cette approche rétrospective est particulièrement notable dans le cas d’espèce, puisque le contrat initial avait été conclu en 1992, soit bien avant l’adhésion de la République tchèque à l’Union européenne et l’assujettissement de ses pouvoirs adjudicateurs aux directives sur les marchés publics.
La Cour apporte toutefois une nuance importante. Elle précise qu’« une imputabilité au pouvoir adjudicateur d’une situation d’exclusivité ne saurait être constatée sur le fondement du seul fait qu’il a causé une telle situation par la conclusion d’un contrat antérieur, alors que, à l’époque de cette conclusion, la réglementation de l’Union en matière de marché public ne lui était pas applicable ». L’objectif n’est donc pas de juger la légalité du contrat initial au regard de règles qui n’étaient pas en vigueur. L’analyse de cette période pré-adhésion sert plutôt à établir le point de départ de la situation de dépendance et à comprendre comment elle a été créée. L’imputabilité sera ensuite évaluée au regard du comportement de l’acheteur à partir du moment où le droit de l’Union lui est devenu applicable.
**B. La responsabilité continue du pouvoir adjudicateur dans la gestion de la dépendance**
La période la plus critique pour l’évaluation de l’imputabilité est celle qui s’étend de la date à laquelle le droit de l’Union est devenu applicable jusqu’au moment où l’acheteur décide de recourir à la procédure négociée. Durant cet intervalle, l’acheteur n’est pas autorisé à rester passif. La Cour charge la juridiction nationale de vérifier si le pouvoir adjudicateur « disposait de moyens réels et raisonnables du point de vue économique pour mettre fin à cette situation d’exclusivité ». L’argument de l’administration selon lequel son système d’information serait devenu inutilisable en cas de changement de prestataire est ainsi jugé insuffisant.
Cette solution impose à l’acheteur public une obligation de gestion active de sa dépendance. Il doit, au cours de l’exécution du contrat, explorer les possibilités de s’approprier les droits de propriété intellectuelle, envisager le développement d’une solution alternative ou préparer une mise en concurrence pour un nouveau système en temps utile. Le fait d’avoir tenté de négocier le transfert des droits, comme l’avait fait valoir le pouvoir adjudicateur en l’espèce, est un élément d’appréciation, mais il ne sera jugé suffisant que si l’échec de cette tentative n’est pas dû à un manque de prévoyance ou de diligence de sa part. En définitive, cette décision responsabilise fortement les pouvoirs adjudicateurs en les obligeant à intégrer une vision à long terme dans leurs choix contractuels initiaux et à gérer activement les conséquences de ces choix pour préserver la concurrence future.
