La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 17 octobre 2024, précise les conditions de recours à la procédure négociée sans publication préalable. Un ministère national a conclu en 1992 un contrat initial pour la création d’un système d’information destiné à l’administration fiscale. En 2016, l’autorité chargée de la gestion des impôts attribue la maintenance de ce système au prestataire initial sans mise en concurrence préalable. L’autorité nationale de la concurrence sanctionne cette décision au motif que la situation de dépendance technique résulte du comportement passé du pouvoir adjudicateur. L’administration soutient que le choix contractuel initial était légal et que le transfert des droits patrimoniaux a été refusé par le prestataire. L’organe de contrôle considère que le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur une interprétation erronée pour éviter toute mise en concurrence réelle. Saisie d’un pourvoi, la juridiction administrative suprême interroge la Cour sur l’influence des circonstances entourant le contrat initial pour apprécier l’origine de l’exclusivité. La Cour répond que l’article 31 de la directive 2004/18 interdit d’invoquer cette protection lorsque le pouvoir adjudicateur est à l’origine de l’exclusivité. Cette décision impose d’analyser le caractère exceptionnel de la procédure négociée avant d’envisager les modalités d’appréciation de la responsabilité administrative.
**I. L’encadrement strict du recours à la procédure négociée sans publication**
**A. Une dérogation d’interprétation restrictive**
L’article 31 de la directive 2004/18 prévoit que le marché peut être confié à un opérateur déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité. La Cour rappelle que cette procédure revêt un caractère exceptionnel par rapport aux procédures ouvertes et restreintes classiquement applicables dans le cadre de la commande publique. La jurisprudence constante impose une interprétation étroite de ces dispositions dérogatoires afin de garantir l’ouverture effective des marchés à la concurrence européenne. Les juges soulignent que « l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18 doit faire l’objet d’une interprétation stricte ». Le respect des libertés fondamentales de circulation exige que le recours à cette procédure soit limité aux circonstances limitativement énumérées par le législateur européen.
**B. L’exigence de conditions cumulatives objectives**
Le bénéfice de l’exception suppose l’existence de raisons techniques ou juridiques rendant absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique unique. La Cour précise que le pouvoir adjudicateur doit établir que « pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé ». Ces critères ne sauraient être remplis par de simples affirmations générales relatives à la spécificité d’un logiciel ou d’un système informatique préexistant. L’administration doit prouver que l’exclusivité est liée à l’objet même du marché et qu’aucune alternative raisonnable n’est disponible pour assurer la prestation. La charge de la preuve incombe à la partie qui se prévaut de la dérogation pour s’affranchir des obligations normales de mise en concurrence. Le respect de ce cadre rigoureux suppose une analyse approfondie du comportement du pouvoir adjudicateur afin de s’assurer de sa diligence.
**II. L’appréciation de l’imputabilité de la situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur**
**A. L’exclusion de la dérogation en cas de comportement fautif**
La Cour introduit une condition de moralité administrative en interdisant au pouvoir adjudicateur de se prévaloir d’une situation qu’il a lui-même contribué à créer. Un pouvoir adjudicateur est tenu de faire « tout ce qui est susceptible d’être raisonnablement attendu de lui pour éviter l’application de l’article 31 ». Il serait incohérent de permettre à l’administration d’invoquer une exclusivité alors qu’elle disposait de moyens réels pour mettre fin à cette dépendance technologique. La décision précise que « le pouvoir adjudicateur ne peut invoquer la protection de droits d’exclusivité lorsque la raison d’une telle protection lui est imputable ». Cette approche renforce l’obligation de diligence lors de la rédaction des contrats initiaux afin d’éviter les situations de verrouillage contractuel.
**B. Le contrôle temporel et factuel de la diligence administrative**
L’examen de l’imputabilité doit s’étendre sur l’ensemble de la période courant de la signature du contrat initial jusqu’à la nouvelle passation de marché. La juridiction nationale doit vérifier si l’inaction de l’administration a favorisé la perpétuation d’une exclusivité devenue injustifiée au regard de l’évolution du droit. L’arrêt indique qu’il faut tenir compte « de toutes les circonstances qui caractérisent la période allant de la date de cette conclusion à celle à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit la procédure ». L’adhésion d’un État à l’Union européenne marque le point de départ des obligations de mise en concurrence pour les administrations nationales concernées. Les juges nationaux doivent évaluer si le pouvoir adjudicateur a tenté de se libérer de son fournisseur exclusif par des démarches sérieuses et économiquement soutenables.
