Par un arrêt en date du 9 septembre 2010, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les contours de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services dans le secteur sensible des jeux de hasard. En l’espèce, un opérateur économique, ressortissant d’un autre État membre, a fait l’objet de poursuites pénales sur le territoire autrichien pour avoir exploité des établissements de jeux sans détenir la concession requise par la loi nationale. Cette législation réservait l’octroi de telles concessions aux seules sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire national, et prévoyait un nombre limité de concessions qui, au moment des faits, avaient toutes été attribuées à une unique société pour une durée de quinze ans, sans procédure de mise en concurrence. Saisie d’un recours contre sa condamnation, l’opérateur a contesté la compatibilité de ce régime restrictif avec le droit de l’Union. La juridiction d’appel, éprouvant des doutes sur cette conformité, a alors décidé de surseoir à statuer et de poser plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice. Il s’agissait pour la Cour de déterminer si les articles 43 CE et 49 CE s’opposaient, d’une part, à une réglementation nationale imposant une condition de siège social sur le territoire pour l’exploitation de jeux de hasard et, d’autre part, à l’attribution de la totalité des concessions disponibles en l’absence de toute procédure transparente et concurrentielle. À ces questions, la Cour a répondu par l’affirmative, considérant que la condition de siège social constituait une restriction disproportionnée à la liberté d’établissement et que l’octroi de concessions en dehors de toute mise en concurrence méconnaissait l’obligation de transparence découlant des traités.
L’analyse de la Cour se déploie en deux temps. Elle examine d’abord la non-conformité au droit de l’Union de l’exigence d’un siège social national, qui constitue une restriction directe à la liberté d’établissement (I). Elle se prononce ensuite sur l’illégalité de l’attribution des concessions sans procédure concurrentielle, affirmant par là même l’existence d’une obligation générale de transparence qui découle des libertés fondamentales (II).
La Cour commence son raisonnement par l’examen de la condition de siège social imposée par la législation autrichienne, qu’elle qualifie d’entrave manifeste à la liberté d’établissement (A), avant de procéder à un contrôle de proportionnalité strict qui conduit au rejet des justifications avancées par l’État membre (B).
La Cour constate sans détour que l’obligation pour un opérateur de posséder son siège social sur le territoire national pour pouvoir exploiter des jeux de hasard est contraire à l’article 43 CE. Une telle exigence crée une discrimination directe envers les sociétés établies dans d’autres États membres, les empêchant d’exercer leur activité sur le territoire autrichien par le biais d’une agence, d’une succursale ou d’une filiale. La Cour énonce clairement que « l’obligation faite aux titulaires de concessions d’exploitation d’établissements de jeux d’avoir leur siège sur le territoire national constitue une restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 CE en ce qu’elle opère une discrimination envers les sociétés dont le siège se trouve dans un autre État membre ». Ce faisant, elle réaffirme une jurisprudence constante selon laquelle la liberté d’établissement vise précisément à garantir le traitement national dans l’État membre d’accueil, en interdisant toute mesure qui réserverait un marché aux opérateurs nationaux. L’argument du gouvernement autrichien, selon lequel l’obligation ne pèse qu’après la sélection, est écarté car une telle contrainte est de nature à dissuader les candidatures étrangères en raison des coûts qu’elle implique.
Face à cette restriction discriminatoire, la Cour examine si elle peut être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, en l’occurrence la lutte contre la criminalité et la fraude. Le gouvernement autrichien soutenait que la présence du siège social sur son territoire permettait un contrôle plus efficace des opérateurs. Sans même statuer sur la pertinence de l’objectif d’ordre public invoqué, la Cour juge la mesure manifestement disproportionnée. Elle considère en effet que « l’exclusion catégorique des opérateurs ayant leur siège dans un autre État membre apparaît disproportionnée, car allant au-delà de ce qui est nécessaire pour combattre la criminalité ». La Cour souligne qu’il existe des moyens moins restrictifs pour atteindre l’objectif visé. Elle énumère à cet égard plusieurs alternatives, comme la possibilité d’exiger la tenue de comptes séparés, de recueillir des informations sur les dirigeants, ou encore d’effectuer des contrôles sur place. Cette approche pragmatique démontre que la coopération administrative entre États membres et les outils de surveillance existants rendent obsolète une exigence aussi rigide que celle de la localisation du siège social.
Au-delà de la seule condition de siège social, la Cour étend son contrôle à la procédure même d’attribution des concessions. Elle affirme que les libertés fondamentales du Traité imposent une obligation de transparence (A), dont elle précise la portée en l’appliquant à toute forme d’autorisation d’exploitation, indépendamment de sa qualification juridique formelle (B).
La Cour rappelle que, même si les concessions de services ne sont pas entièrement régies par les directives sur les marchés publics, leur octroi n’échappe pas aux règles fondamentales du Traité. Elle juge que « les autorités publiques qui octroient de telles concessions sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales des traités, notamment les articles 43 CE et 49 CE, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle ». Cette obligation de transparence impose à l’autorité concédante de garantir un degré de publicité adéquat, permettant une ouverture à la concurrence et un contrôle de l’impartialité des procédures. L’attribution de l’ensemble des concessions d’un pays à un seul opérateur, en l’absence de toute transparence, constitue une différence de traitement au détriment des opérateurs établis dans d’autres États membres. Cette situation s’analyse en une discrimination indirecte fondée sur la nationalité, prohibée par les traités, sauf si elle est justifiée par des circonstances objectives, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
La Cour prend soin de préciser que son raisonnement ne se limite pas aux contrats formellement qualifiés de concessions de services. Elle estime que le respect des exigences de transparence s’impose quelle que soit la nature de l’acte d’attribution. En effet, « l’obligation de transparence apparaît comme une condition préalable obligatoire du droit d’un État membre d’attribuer des autorisations d’exploitation des établissements de jeux, quel que soit le mode de sélection des opérateurs ». L’effet d’exclusion pour les entreprises potentiellement intéressées d’autres États membres est identique, que l’on parle de concession ou d’autorisation. La Cour en déduit qu’un régime d’autorisation administrative ne peut justifier un pouvoir discrétionnaire des autorités nationales qui priverait les libertés fondamentales de leur effet utile. Pour être conforme au droit de l’Union, un tel régime doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation de l’administration et à prévenir tout risque d’arbitraire.
