Le Conseil d’État, dans une décision rendue le 24 décembre 2025, s’est prononcé sur la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité relative au droit de la commande publique. Plusieurs organisations professionnelles contestaient la validité de l’article L. 2131-1 du code de la commande publique au regard des libertés fondamentales garanties par la Constitution. Ce texte législatif impose aux acheteurs publics une obligation de publicité préalable à l’attribution des marchés pour garantir une concurrence effective entre les opérateurs. Les requérants soutenaient que cette disposition portait atteinte à la liberté d’entreprendre, à la libre administration des collectivités territoriales ainsi qu’à la liberté contractuelle. Ils invoquaient également une incompétence négative du législateur, estimant que la loi renvoyait de manière excessive au pouvoir réglementaire la définition des modalités de publicité. Le Conseil d’État a toutefois refusé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, jugeant que les griefs soulevés étaient dépourvus de caractère sérieux. L’analyse de cette décision permet d’étudier la légitimité de l’obligation de publicité (I), avant d’examiner la validité du renvoi au pouvoir réglementaire (II).
I. La confirmation de la légitimité constitutionnelle de l’obligation de publicité
A. Une mesure au service de la transparence et de l’égalité d’accès
L’article L. 2131-1 du code de la commande publique dispose que les acheteurs procèdent à une publicité préalable « afin de susciter la plus large concurrence ». Cette obligation législative vise à garantir le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Le Conseil d’État souligne que ces exigences ont une valeur constitutionnelle et imposent une transparence rigoureuse dans les procédures de passation. En limitant la discrétion des acheteurs, la loi assure une protection effective du denier public et une saine émulation économique entre les entreprises.
La décision précise que ces dispositions « se bornent à imposer aux acheteurs une obligation de publicité préalable à l’attribution des marchés qu’ils entendent passer ». Cette formulation sobre rappelle que la publicité est un outil technique indispensable à la mise en œuvre de principes supérieurs. Le juge administratif valide ainsi la cohérence du dispositif législatif avec les objectifs de valeur constitutionnelle sans déceler de contradiction juridique manifeste. L’obligation de publicité apparaît comme la traduction concrète d’un impératif de probité et d’efficacité économique.
B. L’inexistence d’une atteinte disproportionnée aux libertés économiques
Les requérants affirmaient que l’obligation de publicité préalable portait une atteinte directe à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle des opérateurs. Le Conseil d’État rejette fermement cette argumentation en considérant que la mesure ne porte, par elle-même, « aucune atteinte à la liberté d’entreprendre ». Cette solution repose sur l’idée que la publicité favorise l’ouverture du marché plutôt qu’elle ne restreint l’activité des entreprises privées. La liberté contractuelle des acheteurs publics est certes encadrée, mais cet encadrement est justifié par l’intérêt général qui s’attache à la commande publique.
Le grief relatif à l’atteinte à la libre administration des collectivités territoriales est également écarté avec une grande netteté par la haute juridiction. Le juge relève que la disposition législative critiquée ne précise pas les modalités concrètes de la publicité, lesquelles relèvent du seul décret. Dès lors, l’argument tiré de l’obligation de publier des annonces dans un bulletin spécifique ne peut être dirigé contre la loi elle-même. La décision consacre ainsi une séparation stricte entre le principe législatif de publicité et les contraintes matérielles imposées par le pouvoir réglementaire.
II. L’encadrement rigoureux de l’exercice de la compétence législative
A. Le rejet du grief tiré de l’incompétence négative du législateur
Les requérants soutenaient que le législateur avait méconnu l’étendue de sa compétence en déléguant au décret le soin de définir les conditions de publicité. Le Conseil d’État répond que le législateur a rempli son office en posant le principe d’une obligation de publicité préalable à l’attribution. Le texte définit avec précision le but recherché et les critères que le pouvoir réglementaire devra prendre en compte pour moduler cette obligation. La loi mentionne ainsi « l’objet du marché, la valeur estimée hors taxe du besoin ou de l’acheteur concerné » comme paramètres de mise en œuvre.
Le juge estime que le cadre fixé par l’article L. 2131-1 est suffisamment explicite pour guider l’action du Gouvernement sans abdiquer la souveraineté législative. Le législateur « n’a pas méconnu l’étendue de sa propre compétence » en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les seuils et exceptions. Cette solution s’inscrit dans une jurisprudence constante qui admet une délégation technique dès lors que les principes fondamentaux sont clairement posés par la loi. La répartition des compétences entre le domaine de la loi et celui du règlement est ici scrupuleusement respectée par le juge.
B. La distinction opérée entre le principe législatif et ses modalités d’exécution
La décision du 24 décembre 2025 repose sur une distinction subtile entre l’énoncé du droit et les modalités techniques de son application. Le Conseil d’État refuse de transmettre la QPC car les critiques des requérants visaient en réalité des dispositions de nature réglementaire. En effet, le choix d’un support de publication particulier, tel qu’un bulletin officiel, ne découle pas directement de la volonté du législateur. Cette approche pragmatique permet de préserver la loi contre des griefs qui relèvent uniquement de la contestation du décret d’application.
Le juge conclut que la question soulevée « n’est pas nouvelle » et qu’elle « ne présente pas un caractère sérieux » au sens de l’ordonnance de 1958. Cette double qualification justifie le refus de saisine du Conseil constitutionnel et met un terme au débat sur la constitutionnalité de l’article contesté. La décision renforce ainsi la sécurité juridique du code de la commande publique en confirmant la solidité de ses bases législatives. Elle rappelle enfin aux plaideurs la nécessité de diriger leurs critiques constitutionnelles contre des dispositions dont les effets sont directement imputables au législateur.
