Le Conseil constitutionnel a rendu le 22 mars 2012 la décision n° 2012-648 DC relative à la loi de programmation pour l’exécution des peines. Le litige portait sur la constitutionnalité de l’article 2 prévoyant l’extension des contrats globaux pour la réalisation d’établissements pénitentiaires. Des députés ont saisi la juridiction constitutionnelle pour contester le recours à la procédure du dialogue compétitif et l’élargissement des missions contractuelles. Ils estimaient que ces modalités étaient inappropriées au regard de l’intérêt général et des impératifs liés à la commande publique. La question posée au juge était de savoir si l’État pouvait déléguer l’exploitation et la maintenance des prisons sans méconnaître ses missions de souveraineté. Le Conseil constitutionnel a validé la disposition en soulignant que les fonctions régaliennes restaient strictement exercées par la puissance publique. L’étude de la validité de l’externalisation des fonctions techniques précède l’analyse de la conformité des procédures de passation.
I. La consécration de la gestion déléguée des infrastructures carcérales
A. L’absence d’obstacle constitutionnel au contrat global
Le juge constitutionnel affirme qu’« aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n’impose de confier à des personnes différentes » les phases de conception et d’exploitation. Cette solution permet à l’administration de recourir à un prestataire unique pour l’ensemble des missions techniques nécessaires au fonctionnement du service public. La décision confirme que le choix de l’unité contractuelle relève de la liberté d’organisation du législateur pour répondre aux besoins collectifs.
B. La préservation nécessaire des prérogatives de souveraineté
L’externalisation trouve sa limite dans les fonctions de « direction, de greffe et de surveillance » qui demeurent inhérentes à la mission de souveraineté. Ces attributions régaliennes sont expressément exclues du champ des marchés confiés aux partenaires privés par les dispositions législatives contestées. Le Conseil constitutionnel veille ainsi à ce que l’autorité publique conserve la maîtrise exclusive de la coercition et du contrôle des détenus. La délimitation des missions contractuelles étant établie, il convient d’aborder la légalité du choix de la procédure de mise en concurrence.
II. La validation du recours au dialogue compétitif
A. L’adaptation des procédures de passation à la complexité des projets
L’article 2 autorise le dialogue compétitif pour permettre à l’administration de « préciser l’expression de ses besoins » face à des projets d’une particulière complexité. Cette procédure dérogatoire s’applique aux marchés de conception-réalisation afin de faciliter et d’accélérer la construction des nouveaux établissements pénitentiaires. Le juge estime que cette souplesse procédurale répond à un objectif d’intérêt général sans porter atteinte à la légalité de la commande publique.
B. Le respect des principes fondamentaux de la commande publique
Les dispositions critiquées ne méconnaissent pas le « principe d’égalité devant la commande publique » ni l’objectif de « bon usage des deniers publics ». Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse garantit une gestion rigoureuse des ressources budgétaires lors de la consultation des candidats. La juridiction constitutionnelle conclut que les garanties offertes par le code des marchés publics sont suffisantes pour assurer la régularité du processus.
