Par une décision rendue le 11 juillet 2019, la Cour de justice de l’Union européenne précise le régime de la procédure restreinte de passation. Un pouvoir adjudicateur a lancé un appel d’offres pour la création d’un réseau de communication à bande ultra-large dans plusieurs régions. Deux sociétés présélectionnées ont conclu un accord de fusion par absorption avant la date limite fixée pour le dépôt des offres finales. L’entreprise absorbante a présenté une offre seule, ce qui a été contesté par un concurrent évincé devant le juge administratif national. Le juge de renvoi demande si l’article 28 de la directive 2014/24 s’oppose au maintien d’un candidat ayant modifié sa structure interne. La Cour juge qu’un candidat présélectionné peut absorber un autre participant sans perdre son droit de soumissionner à la procédure d’adjudication.
L’analyse de cette solution portera sur l’exigence d’identité au cours de la procédure (I) avant d’étudier la sauvegarde de la concurrence (II).
I. Une interprétation souple de l’exigence d’identité des soumissionnaires
A. Le maintien de l’identité juridique du candidat
L’article 28, paragraphe 2, dispose que seuls les opérateurs invités par le pouvoir adjudicateur peuvent soumettre une offre au stade final. Cette règle implique normalement une identité juridique et matérielle stricte entre le candidat admis initialement et le soumissionnaire présentant la proposition. Le principe d’égalité de traitement impose que tous les compétiteurs disposent des mêmes chances durant la phase de préparation des offres. Une application rigoureuse de ce principe garantirait que seuls les opérateurs évalués lors de la sélection qualitative participent à l’attribution. La décision commentée confirme toutefois que l’identité juridique est respectée dès lors que l’entité absorbante reste la même personne morale.
B. L’admission de l’évolution de la capacité matérielle
Le juge européen distingue le renforcement des capacités économiques de leur diminution potentielle au cours de la période de mise en concurrence. Une réduction des moyens techniques pourrait entraîner l’éviction du candidat car il ne satisferait plus aux exigences minimales fixées initialement. En revanche, « il n’est pas contraire aux intérêts du pouvoir adjudicateur qu’un candidat renforce sa capacité économique et technique après la présélection ». L’absorption d’un autre opérateur est alors perçue comme un moyen normal de garantir la bonne exécution des prestations futures. Cette interprétation favorise l’efficacité des procédures de passation tout en respectant l’autonomie organisationnelle indispensable aux opérateurs économiques.
II. La préservation de la concurrence lors des restructurations
A. La compatibilité des fusions avec le droit des marchés
La Cour souligne que les fusions entre entreprises relèvent de réglementations spécifiques distinctes du seul droit de la commande publique européenne. Elle observe que « l’existence d’une concurrence libre et non faussée » n’est pas menacée par le renforcement structurel d’un soumissionnaire. Dès lors que l’opération de concentration respecte le règlement n° 139/2004, elle ne saurait être sanctionnée par l’adjudicateur de manière automatique. La décision valide ainsi la possibilité pour des candidats de s’unir pour présenter une proposition plus compétitive ou robuste techniquement. Cette approche pragmatique concilie la liberté contractuelle des sociétés commerciales avec les impératifs de transparence du marché intérieur.
B. La sanction nécessaire des comportements collusoires
La protection de l’égalité de traitement exige néanmoins une vigilance accrue concernant les flux d’informations entre les entités lors de l’opération. La Cour précise que des échanges sensibles pourraient procurer « des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires » lors de l’évaluation. Un tel comportement collusoire suffirait à justifier l’exclusion immédiate de l’offre par le pouvoir adjudicateur responsable de la procédure restreinte. La collusion ne saurait toutefois être présumée par le juge et doit être établie par des éléments de preuve matériels précis. La portée de cet arrêt réside dans l’équilibre trouvé entre la fluidité des restructurations et l’intégrité du processus concurrentiel.
