La Cour de justice de l’Union européenne, par une décision du 25 mars 2021, précise les critères de qualification des accords de report contre rémunération. Un laboratoire de princeps, détenteur de brevets sur une molécule antidépressive, a conclu une convention avec un fabricant de produits génériques en vue d’exclure ce dernier. Ce contrat stipulait un versement financier important ainsi qu’une remise commerciale substantielle sur la distribution de médicaments princeps au profit du producteur de génériques. L’institution européenne compétente a sanctionné ces pratiques par une amende au motif qu’elles constituaient une restriction de concurrence par objet particulièrement nocive.
Les entreprises sanctionnées ont introduit un recours en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne afin de contester la légalité de la sanction pécuniaire infligée. Par un arrêt du 8 septembre 2016, cette juridiction a rejeté l’ensemble des moyens soulevés en confirmant l’existence d’une infraction grave aux règles de concurrence. Les requérantes soutiennent désormais devant la Cour de justice que l’existence de brevets de procédé protégeant la molécule empêchait toute situation de concurrence potentielle réelle. Elles affirment également que le règlement amiable d’un litige relatif à la propriété intellectuelle ne peut constituer une restriction par objet sans analyse des effets.
La juridiction saisie doit déterminer si un fabricant de génériques est un concurrent potentiel malgré la présence de titres de propriété industrielle protégeant les procédés. Il convient aussi d’apprécier si un transfert de valeur incitant au report de l’entrée sur le marché présente un degré de nocivité intrinsèque suffisant pour être sanctionné. La Cour de justice rejette le pourvoi en validant l’existence d’un rapport de concurrence ainsi que la nature restrictive de la convention conclue entre les parties. L’analyse de la décision s’articulera autour de la reconnaissance d’une concurrence potentielle avant d’étudier la qualification de la restriction par l’objet.
I. La reconnaissance d’un rapport de concurrence potentielle entre les entreprises
L’existence d’une concurrence potentielle repose sur des éléments objectifs et subjectifs témoignant d’une capacité réelle d’entrée sur le marché malgré les barrières juridiques existantes. Cet examen nécessite d’abord d’évaluer les démarches préparatoires entreprises par le fabricant avant d’apprécier la portée réelle des titres de propriété industrielle en vigueur.
A. L’examen des démarches préparatoires à l’entrée sur le marché
La Cour rappelle qu’il existe des « possibilités réelles et concrètes » d’intégration d’un secteur économique lorsqu’une entreprise absente peut exercer une pression sur les opérateurs. Le fabricant de médicaments génériques doit manifester une « détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché » sans rencontrer d’obstacles présentant un caractère insurmontable. Les juges soulignent que les démarches entreprises pour obtenir les autorisations administratives nécessaires témoignent d’une stratégie sérieuse de commercialisation de produits concurrents à court terme.
La perception du laboratoire de princeps constitue un indice concordant dès lors qu’il accepte de verser des sommes importantes pour éviter une entrée sur le marché. Cette crainte subjective corrobore la réalité de la menace concurrentielle exercée par le fabricant de génériques qui se prépare activement à lancer ses propres produits. L’existence d’un rapport de concurrence est ainsi établie indépendamment de la réalisation immédiate de la commercialisation des substances chimiques concernées par les accords litigieux.
B. La relativité de la protection conférée par les brevets de procédé
L’existence d’un brevet protégeant le procédé de fabrication d’un principe actif ne saurait être regardée comme une barrière insurmontable au libre jeu de la concurrence. La présomption de validité attachée aux titres de propriété intellectuelle ne renseigne nullement sur l’issue d’un éventuel litige portant sur la contrefaçon ou la validité. Le juge considère qu’un fabricant de génériques demeure un concurrent potentiel s’il se montre prêt à contester les droits du titulaire et à assumer le risque juridique.
La protection industrielle ne permet pas au titulaire d’un brevet de conclure des contrats qui violeraient les dispositions impératives du droit de l’Union européenne en matière commerciale. L’institution européenne n’a pas l’obligation de procéder à un examen de la force du brevet pour constater l’existence d’un rapport de concurrence réelle entre les opérateurs. La reconnaissance de cette situation de concurrence permet d’interroger la nature de l’accord conclu entre les entreprises pour reporter durablement l’entrée sur le marché pharmaceutique.
II. La qualification d’une restriction de concurrence par son objet
La qualification de restriction par objet s’applique aux pratiques collusoires présentant un degré de nocivité suffisant pour se dispenser d’une analyse approfondie de leurs effets concrets. Cette analyse implique d’identifier l’effet incitatif du transfert de valeur financier avant de rejeter les justifications fondées sur les intentions ou les intérêts économiques des parties.
A. L’effet incitatif du transfert de valeur sur le comportement concurrentiel
Un transfert de valeur est jugé restrictif par objet lorsque son montant est « suffisamment important pour inciter effectivement le fabricant de médicaments génériques à renoncer » à entrer. La juridiction précise que l’accord litigieux substitue sciemment une coopération pratique aux risques normaux de la concurrence par les mérites attendus dans une économie libérale. Le lien étroit entre les profits escomptés par le concurrent et les sommes versées par le laboratoire de princeps révèle la nature purement évictionnelle de l’entente.
Les stipulations relatives à la distribution de produits princeps avec une remise substantielle complètent la récompense octroyée en échange de l’abstention volontaire de produire des génériques. Cette stratégie globale vise à maintenir artificiellement des prix élevés en excluant toute alternative moins coûteuse pour les systèmes de santé et les consommateurs finaux. La nocivité intrinsèque de ce mécanisme dispense l’autorité de régulation de démontrer une hausse effective des prix ou une réduction réelle de la production globale.
B. La primauté de l’analyse objective sur les intentions des parties
La qualification de restriction par objet tient compte principalement de la teneur des dispositions et du contexte économique sans dépendre exclusivement de l’intention subjective des signataires. Le fait que les parties aient cherché à protéger des droits de propriété intellectuelle ne saurait légitimer une violation caractérisée des règles d’ordre public économique. La Cour rejette l’argument tiré de l’absence de précédent jurisprudentiel dès lors que la nocivité de la répartition des marchés est une pratique constante et prohibée.
L’expérience montre que la substitution volontaire d’une coopération aux risques du marché entraîne nécessairement une mauvaise allocation des ressources au détriment direct de l’intérêt général social. Les objectifs de sécurité juridique ne s’opposent pas à la sanction d’un comportement dont le caractère anticoncurrentiel était raisonnablement prévisible pour des opérateurs économiques diligents. La décision confirme ainsi que la défense des intérêts privés ne peut justifier une entrave disproportionnée à la liberté du commerce à l’intérieur du marché commun.
