La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 28 février 2018, une décision importante relative à la régularisation des offres dans les marchés publics. Les litiges au principal concernaient des procédures d’appel d’offres lancées en Italie pour des prestations de manutention d’énergie et de gestion de portefeuille mobilier. Des entreprises soumissionnaires avaient omis de fournir des documents administratifs complets, notamment une signature sur une déclaration d’engagement et des attestations sur l’honneur. Le pouvoir adjudicateur a exigé le paiement de sanctions pécuniaires s’élevant respectivement à trente-cinq mille et cinquante mille euros pour autoriser la régularisation. Le Tribunal administratif régional pour le Latium a saisi la Cour de justice de questions préjudicielles sur la validité de ces sanctions. Il convenait de déterminer si le droit de l’Union s’oppose à une législation nationale subordonnant la régularisation des offres au paiement d’une amende fixe. La Cour juge que si le principe d’une sanction financière est admissible, son montant doit rester strictement proportionné à l’irrégularité commise. L’analyse portera d’abord sur l’admission du mécanisme de régularisation sous condition, avant d’examiner l’exigence de proportionnalité pesant sur les amendes imposées.
**I. L’admission d’un mécanisme de régularisation subordonné à une sanction pécuniaire**
La reconnaissance d’une marge de manœuvre étatique dans l’aménagement de la procédure de régularisation s’accompagne toutefois de limites strictes destinées à préserver l’intégrité des offres.
**A. La liberté des États membres dans la mise en œuvre de la régularisation**
L’article 51 de la directive 2004/18 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs à compléter ou à expliciter les documents présentés. Cette disposition laisse aux États membres une latitude importante pour définir les modalités pratiques de cette faculté de correction. La Cour affirme que les États sont « libres non seulement d’inscrire une telle possibilité de régularisation des offres dans leur droit national, mais également de la réglementer ». Cette liberté permet notamment de conditionner la régularisation au versement d’une somme d’argent destinée à responsabiliser les candidats négligents. La décision précise ainsi que les États peuvent « décider de subordonner cette possibilité de régularisation au paiement d’une sanction pécuniaire ». Cette solution renforce la sécurité juridique en encadrant les échanges entre le pouvoir adjudicateur et les entreprises participantes.
**B. L’exclusion des irrégularités insurmontables et des modifications substantielles**
Le juge européen rappelle toutefois que la régularisation ne doit jamais pallier l’absence d’une pièce impérativement requise par les documents du marché. La Cour souligne que l’article 51 ne permet pas d’admettre des rectifications « à des omissions qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doivent conduire à l’exclusion ». Une demande de clarification ne saurait aboutir à la présentation d’une pièce dont la communication était initialement obligatoire sous peine d’éviction immédiate. Le mécanisme ne doit pas non plus permettre à un candidat de soumettre ce qui s’apparenterait en réalité à une « nouvelle offre ». Le respect de l’égalité de traitement interdit de modifier les éléments essentiels de la proposition technique ou financière après l’ouverture des plis. Cette distinction entre simple correction et modification illicite conditionne l’application de toute sanction financière, dont la mesure doit être évaluée.
**II. L’exigence de proportionnalité des sanctions pécuniaires imposées**
Si la régularisation payante est acceptée dans son principe, sa mise en œuvre demeure soumise à un contrôle étroit de son adéquation aux objectifs poursuivis.
**A. La légitimité de la sanction pour la responsabilisation des candidats**
L’infliction d’une amende poursuit des objectifs légitimes liés à l’efficacité des procédures de passation et à la protection du pouvoir adjudicateur. La sanction vise d’une part à responsabiliser les soumissionnaires pour qu’ils préparent leurs dossiers avec le soin et la diligence requis. Elle sert d’autre part à « compenser la charge financière que toute régularisation peut représenter pour le pouvoir adjudicateur » lors des vérifications. Le juge reconnaît que cette compensation financière constitue un moyen approprié pour limiter les lourdeurs administratives engendrées par les erreurs des candidats. La fixation préalable du montant dans l’avis de marché garantit également la transparence et prévient tout risque de traitement arbitraire. Cette rigueur assure une mise en concurrence effective en évitant que les négligences répétées ne retardent excessivement l’attribution définitive du marché.
**B. La condamnation des amendes automatiques et manifestement excessives**
La Cour censure néanmoins les dispositifs nationaux prévoyant des sanctions dont le montant élevé ne peut être modulé selon la gravité du manquement. Le principe de proportionnalité exige que la mesure n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif visé. Des montants atteignant cinquante mille euros apparaissent « manifestement disproportionnés » pour des erreurs mineures comme l’absence d’une signature sur une déclaration. L’application automatique d’une sanction préfixée, indépendamment de la nature des régularisations opérées, ne permet pas une motivation individualisée suffisante. Une sanction excessive peut exercer un effet dissuasif sur la participation des entreprises, portant ainsi atteinte à la plus large concurrence possible. Le juge conclut que le montant de la sanction doit demeurer raisonnable et conforme à la réalité de la charge supplémentaire supportée.
