Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, quatrième chambre, du 5 décembre 2013, relatif à la coordination des procédures de passation des marchés publics. Un pouvoir adjudicateur a lancé une procédure pour la conception et la construction d’un tronçon routier aux caractéristiques techniques précisément définies. Une entreprise a toutefois soumis une offre ne respectant pas la largeur impérative imposée pour le terre-plein central de la route.
Le pouvoir adjudicateur a initialement déclaré cette offre recevable avant d’inviter les autres candidats à modifier leurs propositions techniques et financières. Saisie d’un litige, la Cour d’appel de Tallinn a, par un arrêt du 21 décembre 2011, confirmé l’annulation de la procédure d’attribution. La Cour suprême nationale a ensuite introduit une demande de décision préjudicielle afin de préciser les marges de manœuvre lors des négociations.
La question posée consistait à savoir si le droit de l’Union autorise la négociation d’offres non conformes aux exigences impératives des spécifications techniques. La Cour répond par la négative, affirmant que les conditions impératives doivent être respectées dès le dépôt de l’offre pour garantir l’équité. L’analyse de cette décision permet d’étudier l’intangibilité des spécifications techniques impératives avant d’examiner la primauté des principes d’égalité et de transparence.
I. L’intangibilité des spécifications techniques impératives
A. L’exclusion des offres non conformes dès le stade de la négociation
La Cour souligne que le pouvoir adjudicateur ne peut déroger aux exigences techniques qu’il a lui-même qualifiées d’impératives dans les documents du marché. « Le fait d’admettre la recevabilité d’une offre non conforme à des conditions impératives en vue de la négociation priverait de toute utilité la fixation de telles conditions ». Cette rigueur assure que tous les candidats travaillent sur une base technique identique lors des discussions ultérieures avec l’administration.
B. L’encadrement strict du pouvoir de négociation de l’administration
Bien que la procédure négociée offre une souplesse contractuelle, elle ne permet pas de modifier les éléments essentiels constituant le socle de la mise en concurrence. « Le pouvoir adjudicateur est toujours tenu de veiller à ce que les exigences du marché, auxquelles il a attribué un caractère impératif, soient respectées ». La négociation vise à adapter les offres conformes pour trouver la meilleure proposition et non à régulariser des manquements substantiels.
Le respect de ces contraintes techniques constitue le préalable nécessaire à la mise en œuvre effective des principes généraux du droit de la commande publique.
II. La primauté des principes d’égalité et de transparence
A. La sauvegarde du traitement équitable des opérateurs économiques
L’égalité de traitement impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dès le début de la procédure de passation du marché public. Négocier une offre irrégulière reviendrait à avantager injustement un candidat qui n’a pas respecté les spécifications techniques imposées à l’ensemble de ses concurrents. En effet, « le pouvoir adjudicateur ne pourrait pas négocier avec les soumissionnaires sur une base commune » si les exigences minimales étaient ainsi écartées.
B. La prévention du risque de favoritisme et d’arbitraire
Le respect de la transparence prévient efficacement les risques de favoritisme lors de l’attribution des contrats par les autorités publiques de l’Union. Cette obligation a « essentiellement pour but de garantir l’absence de risque d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur » lors de l’évaluation des offres. Par ailleurs, la solution retenue protège l’intégrité de la commande publique en imposant une discipline stricte dans l’usage des procédures dérogatoires.
