L’encadrement juridique de la prise en charge médicale des enfants et adolescents en questionnement de genre : entre autorité parentale, consentement du mineur et responsabilité du médecin (2018-2026)

La prise en charge médicale des enfants et des adolescents en questionnement de genre constitue l’un des sujets les plus sensibles du droit médical contemporain. La conjonction d’une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale visant à encadrer les pratiques médicales en la matière, de la décision-cadre n° 2025-112 du Défenseur des droits du 16 juin 2025 et des travaux de la Haute Autorité de santé sur l’accompagnement du mineur transgenre, place le juriste face à une équation inédite : comment articuler l’autorité parentale, l’autonomie progressive du mineur et la responsabilité du praticien dans un domaine où les certitudes médicales sont encore en construction et où les lignes de fracture éthiques traversent la société tout entière ?

Le présent article propose une analyse juridique structurée de l’état du droit positif. Il ne s’agit ni de prendre position dans le débat de société ni de commenter l’opportunité des politiques publiques, mais d’exposer avec rigueur les règles applicables, les solutions jurisprudentielles dégagées par les juridictions administratives et ordinales depuis 2018 et les tensions normatives qui en résultent.

I. Le cadre légal de la prise en charge : entre autorité parentale et autonomie du mineur

A. Le consentement des titulaires de l’autorité parentale, principe et tempéraments

Le principe est ancien et solidement ancré dans le code de la santé publique. Aux termes de l’article R. 4127-42 de ce code, « sous réserve des dispositions de l’article L. 1111-5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement ». La règle est rappelée avec constance par le juge administratif et le juge disciplinaire.

Le Conseil d’État, statuant sur la légalité de l’arrêté du 15 novembre 2022 fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital, a eu l’occasion de synthétiser l’état du droit en énonçant que l’arrêté « prévoit une information de l’enfant et de ses parents à de nombreux stades de la procédure, qui exigent un consentement écrit des parents, confirmé au terme d’un délai raisonnable, quand un traitement médical ou chirurgical est envisagé, et qui prévoient la recherche systématique du consentement de l’enfant s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ». L’arrêt ajoute que ces dispositions « assurent le respect de l’exigence d’un consentement libre et éclairé tel qu’il est garanti par les articles L. 1111-2, L. 1111-4 et L. 2131-6 du code de la santé publique » (CE, 1re-4e ch. réunies, 1er février 2024, n° 470546, Assoc. Alter Corpus).

Le consentement parental est donc la pierre angulaire du dispositif. Il ne peut être contourné que dans deux hypothèses strictement définies par le législateur : l’urgence, prévue par le second alinéa de l’article R. 4127-42, et la dérogation de l’article L. 1111-5 du code de la santé publique, qui permet au médecin de se dispenser du consentement parental « lorsque l’action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une personne mineure, dans le cas où cette dernière s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé » (art. L. 1111-5 CSP).

La Cour de cassation et le Conseil d’État ont précisé la portée de ce consentement lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement. Dans un arrêt de principe du 4 octobre 2019, le Conseil d’État a jugé que « sauf en cas d’urgence, lorsqu’un acte médical ne constitue pas un acte usuel de l’autorité parentale, il ne peut être accompli à l’égard d’un mineur qu’après que le praticien s’est efforcé de contacter les titulaires de l’autorité parentale et d’obtenir leur consentement ». Il appartenait dès lors au médecin « d’apprécier si, eu égard à la nature de cet acte, aux caractéristiques du patient, en particulier de son âge, et compte tenu de l’ensemble des circonstances dont il a connaissance, cet acte peut être regardé comme un acte usuel de l’autorité parentale » (CE, 4e-1re ch. réunies, 4 octobre 2019, n° 417714).

La notion d’acte usuel, empruntée à l’article 372-2 du code civil selon lequel « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant », est au cœur du contentieux. La qualification d’acte usuel est une question de fait soumise à l’appréciation du juge, qui tient compte de la nature de l’acte médical, de ses conséquences potentielles et de l’âge du mineur. On mesure immédiatement la difficulté dans le contexte de la transidentité : une prescription de bloqueurs de puberté, un traitement hormonal ou, a fortiori, un acte chirurgical ne sauraient être qualifiés d’actes usuels sans méconnaître la substance même de cette notion.

B. Le consentement du mineur : une autonomie progressive encadrée par le juge

L’article L. 1111-4 du code de la santé publique impose que « le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ». Le principe est donc celui d’une autonomie progressive, corrélée au degré de maturité du patient mineur.

Le Conseil d’État en a tiré les conséquences dans l’arrêt du 2 octobre 2019 relatif aux variations du développement génital. La Haute juridiction a jugé que « le traitement ou l’acte de soin dispensé sur un mineur présentant une variation du développement génital ne peut être envisagé qu’après que le dépositaire de l’autorité parentale y a consenti de façon libre et éclairée et si ce traitement ou cet acte répond à une nécessité médicale, appréciée au cas par cas, au regard de l’état des connaissances scientifiques, en tenant compte du rapport entre les bénéfices de toute nature attendus pour le patient et les risques existants, comparé, le cas échéant, à ceux des autres traitements envisageables ». L’arrêt précise immédiatement qu’« il découle également de ces dispositions que, s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision, le consentement du patient mineur doit être systématiquement recherché » (CE, 1re-4e ch. réunies, 2 octobre 2019, n° 420542, Assoc. GISS).

Cette exigence est reprise par l’arrêté du 15 novembre 2022, validé par le Conseil d’État le 1er février 2024, qui précise que l’enfant « participe à la prise de décision selon son degré de maturité ». Le texte ajoute une disposition essentielle : « la seule finalité de conformation des organes génitaux atypiques de l’enfant aux représentations du féminin et du masculin ne constitue pas une nécessité médicale », ce qui exclut toute intervention motivée par des considérations sociales ou esthétiques. Le Conseil d’État a jugé que ces règles « rappellent que, conformément au premier alinéa de l’article 16-3 du code civil, toute intervention médicale ou chirurgicale en vue de traiter spécifiquement la variation du développement génital présentée par un enfant est subordonnée à l’existence d’une nécessité médicale pour ce dernier » (CE, 1er février 2024, n° 470546, précité).

L’article 16-3 du code civil pose en effet le principe selon lequel « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir » (art. 16-3 code civil).

La Haute Autorité de santé a engagé en 2025 des travaux sur le thème « Transidentité : accompagnement du mineur et de son entourage, et soins proposés », dont la note de cadrage souligne la nécessité de « structurer la prise en charge médicale du parcours de transition, en promouvant une articulation entre médecin de premier recours et spécialités » (HAS, Note de cadrage, 2025). Ces travaux, bien que dépourvus de valeur normative, influenceront nécessairement l’appréciation des juges par la référence qu’ils constituent en matière de bonnes pratiques.

L’article L. 2131-6 du code de la santé publique, introduit par la loi de bioéthique du 2 août 2021, prévoit que « la prise en charge d’un enfant présentant une variation du développement génital est assurée après concertation des équipes pluridisciplinaires des centres de référence des maladies rares spécialisés ». Le texte précise que « le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ». Si ce dispositif a été conçu pour les variations du développement génital, il inspire désormais les réflexions sur l’encadrement plus large de la prise en charge des mineurs en questionnement de genre.

La circulaire du 29 septembre 2021 du ministre de l’Éducation nationale, relative à la prise en compte des questions d’identité de genre en milieu scolaire, illustre la pénétration de cette logique d’autonomie progressive au-delà du seul champ médical. Validée par le Conseil d’État le 29 décembre 2023, elle préconise l’utilisation du prénom choisi par l’élève transgenre « avec l’accord de ses représentants légaux lorsqu’il est mineur », le juge relevant qu’elle « n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation » et « n’a pas porté illégalement atteinte à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant résultant du paragraphe 1 de l’article 3 de la convention internationale des droits de l’enfant » (CE, 4e-1re ch. réunies, 29 décembre 2023, n° 463697, Assoc. SOS Éducation).

II. La responsabilité du médecin face au mineur en questionnement de genre

A. Les obligations déontologiques du praticien entre information, consentement et secret

Le médecin qui prend en charge un mineur en questionnement de genre est soumis à un corpus d’obligations déontologiques particulièrement dense. L’article R. 4127-35 du code de la santé publique lui impose de formuler ses prescriptions « avec toute la clarté indispensable » et de veiller à la compréhension par le patient, ce qui implique une information adaptée au degré de maturité du mineur (art. R. 4127-35 CSP).

La chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins a eu à connaître de plusieurs affaires mettant en cause des praticiens intervenus dans un parcours de transition de genre. Dans une décision du 28 mars 2023, elle a été saisie par les parents d’un jeune homme de 21 ans qui reprochaient à un psychiatre de lui avoir délivré, après trois consultations, une « attestation d’éligibilité au traitement hormonal ». Les parents faisaient valoir que le praticien « n’a pu en aussi peu de temps procéder à un diagnostic sérieux, qu’il ne lui a pas expliqué les conséquences du traitement hormonal envisagé et qu’il n’a pas suivi son évolution psychologique ». La chambre disciplinaire nationale a toutefois annulé la décision de première instance et rejeté la plainte, au motif que les parents, dont « l’intérêt pour leur enfant et l’anxiété sont incontestables », ne justifiaient pas que le manquement éventuel du praticien « les léserait de manière suffisamment directe et certaine », leur enfant, majeur au moment des faits, ayant désapprouvé leur démarche (CDN-OM, 28 mars 2023, n° 15044).

La solution aurait été radicalement différente si le patient avait été mineur. La même chambre disciplinaire nationale, statuant le 18 mars 2024, a confirmé le blâme infligé à un psychiatre qui avait poursuivi la prise en charge d’une enfant mineure malgré l’opposition expresse de la mère, titulaire conjointe de l’autorité parentale. La chambre a relevé que « si le Dr A a pris en charge, à la demande de son père, l’enfant X C, la mère de l’enfant, Mme B, qui exerçait l’autorité parentale conjointement avec son ex-mari, avec qui elle était alors en instance de divorce, lui a très rapidement, et sans la moindre ambiguïté, fait part de son opposition à la poursuite de cette prise en charge, que le médecin a cependant continuée, sans qu’aucune situation d’urgence ne puisse être utilement invoquée » (CDN-OM, 18 mars 2024, n° 15600).

Cette décision rappelle avec netteté que le consentement des deux parents est requis lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement et que l’acte médical ne relève pas de l’acte usuel. La chambre disciplinaire nationale a sanctionné le médecin pour avoir méconnu l’article R. 4127-42, jugeant que le praticien n’était « pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par la décision qu’il attaque, la chambre disciplinaire de première instance a retenu à son encontre le grief pris de la violation des dispositions rappelées au point 3 de l’article R. 4127-42 du code de la santé publique ».

Une autre décision du 30 septembre 2022, relative au refus de soins opposé par un médecin traitant à un patient transgenre, illustre la tension entre la liberté de conscience du praticien et l’obligation de non-discrimination. La chambre disciplinaire nationale a rappelé à cette occasion les termes des articles R. 4127-7 et R. 4127-31 du code de la santé publique : « le médecin doit écouter, examiner, conseiller ou soigner avec la même conscience toutes les personnes quels que soient leur origine, leurs mœurs, leur situation de famille, leur appartenance ou leur non-appartenance à une ethnie, une nation ou une religion déterminée, leur handicap ou leur état de santé, leur réputation ou les sentiments qu’il peut éprouver à leur égard » ; « tout médecin doit s’abstenir, même en dehors de l’exercice de sa profession, de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci ». La décision mentionne également que le médecin ne peut « se départir d’une attitude correcte et attentive envers la personne examinée » (CDN-OM, 30 septembre 2022, n° 14577).

Le secret médical constitue une autre source de complexité. Le psychiatre poursuivi dans l’affaire jugée le 28 mars 2023 invoquait précisément le secret médical pour justifier de ne pas avoir informé les parents. La chambre disciplinaire nationale a, sans trancher ce point au fond puisque la plainte a été déclarée irrecevable, laissé entrevoir la difficulté de concilier le secret dû au patient, fût-il jeune majeur, avec le droit des parents lorsque ce patient a été mineur au début de la prise en charge.

B. Le contrôle juridictionnel : entre office du juge administratif et discipline ordinale

Le contentieux de la responsabilité médicale en matière de transidentité des mineurs mobilise l’ensemble des ordres juridictionnels. Le juge administratif, compétent pour la responsabilité hospitalière et pour le contrôle des actes réglementaires du ministre de la santé, a construit une grille d’analyse fondée sur la trilogie « nécessité médicale, consentement éclairé, proportionnalité ».

Dans l’arrêt du 2 octobre 2019, le Conseil d’État a jugé que la ministre de la santé « ne pouvait, en tout état de cause, légalement suspendre ou interdire les traitements et les actes ainsi visés par M. A… dans son courrier du 9 janvier 2018, ni en interdire le remboursement », dès lors que « touchant notamment aux garanties fondamentales reconnues aux patients et nécessitant la modification des dispositions législatives précitées, la mesure demandée ne pourrait relever du pouvoir réglementaire ». La Haute juridiction a ainsi posé une règle essentielle : le pouvoir réglementaire ne peut interdire ce que la loi autorise, et réciproquement, seul le législateur peut modifier l’équilibre entre les principes en présence (CE, 2 octobre 2019, n° 420542, précité).

Cette décision éclaire directement le débat actuel sur la proposition de loi visant à encadrer les pratiques médicales sur les enfants et adolescents transgenres. Le Conseil d’État a implicitement reconnu que le sujet relevait de la compétence du législateur et non du pouvoir réglementaire, ce qui légitime l’initiative parlementaire en cours tout en rappelant que le cadre légal existant — articles 16-3 du code civil, L. 1111-4, L. 1111-5 et L. 2131-6 du code de la santé publique — constitue déjà un corpus normatif substantiel.

La question de la modification de la mention du sexe à l’état civil, bien que distincte de la prise en charge médicale, lui est connexe. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 27 janvier 2025, a validé les circulaires du garde des sceaux de 2017 relatives aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe, en relevant que « c’est bien la volonté de la personne de se présenter, en société, comme appartenant au sexe intimement vécu qui peut permettre la mise en concordance du sexe revendiqué avec celui inscrit à l’état civil ». La Haute juridiction a toutefois rappelé que l’article 61-5 du code civil réserve cette possibilité aux « personnes majeures ou mineures émancipées », excluant par conséquent les mineurs non émancipés du dispositif (CE, 10e-9e ch. réunies, 27 janvier 2025, n° 492376).

Cette exclusion légale des mineurs non émancipés du changement de la mention du sexe à l’état civil emporte une conséquence pratique majeure : le mineur qui entamerait un parcours médical de transition demeurerait inscrit sous son sexe de naissance à l’état civil jusqu’à sa majorité ou son émancipation, créant une discordance potentiellement source de difficultés administratives et sociales. La circulaire du 29 septembre 2021 tente d’y remédier dans le cadre scolaire, en permettant l’usage du prénom choisi dans la vie interne des établissements, mais elle ne saurait produire d’effet au-delà de ce périmètre.

Le Défenseur des droits, dans sa décision-cadre n° 2025-112 du 16 juin 2025 relative au respect de l’identité de genre, a formulé des recommandations qui, sans lier les juridictions, constituent un élément d’interprétation dont les juges tiendront compte. L’institution rappelle notamment que « le respect de l’identité de genre constitue une composante du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme » (Défenseur des droits, Décision-cadre 2025-112, 16 juin 2025). Cette approche, fondée sur les droits fondamentaux, irrigue l’ensemble du contentieux et contraint le juge à un exercice de mise en balance entre les intérêts en présence.

La responsabilité du praticien peut également être recherchée sur le terrain pénal, encore que cette voie demeure, à ce jour, peu empruntée dans ce contentieux spécifique. L’infraction de mise en danger délibérée d’autrui (article 223-1 du code pénal) ou celle d’atteinte involontaire à l’intégrité physique (articles 222-19 et suivants) pourraient théoriquement être mobilisées si un traitement hormonal ou chirurgical administré à un mineur sans consentement parental valable causait un préjudice caractérisé. La question de la prescription de l’action publique, qui court à compter de la consolidation du dommage en matière d’homicide ou de blessures involontaires, revêt ici une acuité particulière compte tenu du temps long dans lequel s’inscrivent les conséquences des traitements de transition.

Sur le plan assurantiel, la couverture des risques liés à la prise en charge médicale de la transidentité des mineurs soulève des interrogations que les assureurs en responsabilité civile médicale commencent à intégrer dans leurs polices. Le parcours de soins spécifique, la nécessité d’une concertation pluridisciplinaire et le recueil des consentements sont autant d’éléments que les contrats d’assurance prendront en compte pour évaluer le risque.

Conclusion

L’encadrement juridique de la prise en charge médicale des enfants et adolescents en questionnement de genre se trouve à la croisée de plusieurs branches du droit dont l’articulation demeure perfectible. Le droit positif existe : il repose, d’une part, sur les articles L. 1111-4, L. 1111-5, L. 2131-6 et R. 4127-42 du code de la santé publique et l’article 16-3 du code civil, qui subordonnent toute intervention à la nécessité médicale et au consentement éclairé des titulaires de l’autorité parentale et du mineur selon son degré de maturité, et, d’autre part, sur une jurisprudence administrative et ordinale qui, depuis l’arrêt du 2 octobre 2019 du Conseil d’État, a précisé les conditions de mise en œuvre de ces principes dans le contentieux des variations du développement génital et, au-delà, de la transidentité.

La proposition de loi actuellement examinée par le Parlement, la saisine de la Haute Autorité de santé et la décision-cadre du Défenseur des droits du 16 juin 2025 témoignent de ce que la matière est en mouvement. Le législateur est appelé à trancher des questions que le pouvoir réglementaire ne peut résoudre seul, le Conseil d’État l’ayant rappelé dès 2019. Dans l’attente d’une intervention législative, le praticien confronté à la demande d’un mineur en questionnement de genre doit naviguer entre les exigences cumulatives de la déontologie médicale, du consentement parental et de l’intérêt supérieur de l’enfant, sous le contrôle du juge administratif et du juge disciplinaire.

Le cabinet Kohen Avocats accompagne les professionnels de santé et les établissements de soins dans l’analyse préventive de leurs obligations et, le cas échéant, dans la gestion du contentieux disciplinaire, administratif et pénal susceptible d’en résulter. Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris, intervient tant en conseil qu’en contentieux dans l’ensemble du droit médical et du dommage corporel.