La loyauté de la preuve devant le juge répressif : provocation à l’infraction et limites de l’infiltration

Par Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.

L’administration de la preuve pénale en droit français est gouvernée par le principe cardinal de la liberté de la preuve, consacré par l’article 427 du Code de procédure pénale. Cette liberté, indispensable à la recherche de la vérité matérielle, n’est cependant pas absolue. Elle trouve sa limite infranchissable dans le principe de loyauté, qui s’impose avec une force particulière aux agents de l’autorité publique. Alors que la jurisprudence admet de longue date que les personnes privées puissent produire des preuves obtenues de manière déloyale, elle se montre d’une sévérité inflexible à l’égard des enquêteurs et des magistrats. Le recours à des subterfuges, stratagèmes ou infiltrations pour constater des infractions ou identifier leurs auteurs soulève de redoutables questions éthiques et juridiques : où s’arrête l’habileté de l’enquêteur et où commence la déloyauté de l’agent provocateur ? L’arrêt rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 9 décembre 2019 constitue, à cet égard, le pivot incontournable de l’analyse doctrinale contemporaine. Cet article se propose d’examiner l’interdiction absolue de la provocation à la commission de l’infraction (I), avant d’analyser le contrôle pragmatique exercé sur les stratagèmes d’enquête et l’infiltration (II).

I. L’interdiction absolue de la provocation à la commission de l’infraction

A. La frontière pénale entre provocation à l’infraction et provocation à la preuve

Le principe de loyauté de la preuve interdit aux enquêteurs de susciter artificiellement la commission d’une infraction à seule fin d’en poursuivre l’auteur. Cette règle, ancrée dans la jurisprudence conventionnelle et interne, distingue rigoureusement la provocation à l’infraction, prohibée, de la provocation à la preuve, tolérée sous conditions. En d’autres termes, les forces de l’ordre peuvent tendre un piège pour révéler un délit préexistant ou en cours d’exécution, mais elles ne sauraient en être l’initiateur intellectuel ou matériel.

Dans sa décision solennelle du 9 décembre 2019, l’Assemblée plénière a réaffirmé ce principe fondamental en énonçant que « constitue une violation du principe de loyauté de la preuve toute provocation à la commission de l’infraction de la part des agents de l’autorité publique » Assemblée plénière, 9 décembre 2019, n° 18-86.767, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca60a4e912aa482d100522 : « Constitue une violation du principe de loyauté de la preuve toute provocation à la commission de l’infraction de la part des agents de l’autorité publique. ».

La provocation est caractérisée dès lors que l’activité policière a déterminé le passage à l’acte d’un individu qui, sans cette intervention, n’aurait pas commis l’infraction. L’agent public cesse alors d’être un observateur pour devenir un instigateur, un « agent provocateur », rôle incompatible avec les exigences de l’État de droit. En revanche, si l’intention criminelle de la personne poursuivie était déjà formée et que le comportement des enquêteurs s’est borné à lui offrir l’occasion de la concrétiser, la preuve demeure licite. La chambre criminelle juge ainsi que l’insertion d’un enquêteur au sein d’une association de malfaiteurs déjà constituée ou d’un réseau de trafic de stupéfiants n’est pas déloyale si elle ne détermine pas la commission de nouveaux délits majeurs non envisagés par les prévenus.

Pour apprécier cette distinction, la jurisprudence interne s’aligne sur les critères dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour de Strasbourg examine si l’enquête s’est déroulée de manière essentiellement passive, ou si les policiers ont exercé une influence décisive sur le suspect CEDH, 5 février 2008, Ramanauskas c. Lituanie, n° 74420/01, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-84935 : « La provocation policière se produit lorsque les agents de l’ordre ne se limitent pas à enquêter de manière passive mais exercent sur l’intéressé une influence de nature à l’inciter à commettre une infraction. ». L’absence de pressions, de sollicitations répétées ou d’offres financières disproportionnées constitue le gage de cette passivité requise, garantissant que l’infraction aurait été commise indépendamment de l’intervention de l’autorité publique.

B. La sanction de la provocation active : la nullité d’ordre public des actes de procédure

Lorsque la provocation à l’infraction est démontrée, elle vicie irrémédiablement l’ensemble de la procédure pénale. La sanction de cette déloyauté est la nullité absolue d’ordre public de tous les actes qui en découlent directement ou indirectement. Le juge répressif, garant des libertés individuelles en vertu de l’article 66 de la Constitution, ne saurait fonder une condamnation sur un comportement étatique déloyal.

Cette sanction s’explique par la nécessité de préserver l’intégrité de l’institution judiciaire. Si l’État pouvait impunément inciter ses citoyens au crime pour mieux les réprimer, l’appareil de justice perdrait toute sa légitimité morale et républicaine. La Cour européenne des droits de l’homme, dans sa jurisprudence constante relative à l’article 6 de la Convention, exige que « tout l’intérêt public à l’utilisation d’une infiltration policière doit céder devant l’exigence suprême de loyauté » CEDH, 9 juin 1998, Teixeira de Castro c. Portugal, n° 25829/94, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58193 : « L’intérêt public ne saurait justifier l’utilisation d’éléments recueillis à la suite d’une provocation policière. ». Il existe ainsi une asymétrie fondamentale dans le procès pénal : tandis que la victime ou les tiers peuvent rapporter des preuves déloyales car ils ne disposent pas des pouvoirs coercitifs de la puissance publique, l’État, titulaire du monopole de la violence légitime, doit s’imposer un standard d’exemplarité absolue sous peine de voir ses actes frappés d’invalidité.

Devant la chambre de l’instruction ou le tribunal correctionnel, la défense du prévenu doit s’attacher à retracer méticuleusement la chronologie des investigations. Il s’agit de démontrer que l’élément intentionnel ou matériel de l’infraction poursuivie a été insufflé ou accéléré par les agissements des policiers, notamment par le biais d’infiltrations non conformes aux cadres légaux stricts des articles 706-81 et suivants du Code de procédure pénale. La preuve de l’absence de résilience ou d’antécédents du suspect, conjuguée à une insistance particulière des enquêteurs agissant sous pseudonyme ou couverture, constitue le faisceau d’indices classiquement retenu pour emporter la conviction du juge et obtenir l’annulation de la garde à vue, des saisies, voire de l’entier dossier.

L’article 427 du Code de procédure pénale, s’il consacre la liberté de la preuve, précise que le juge ne peut fonder sa conviction que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et discutées contradictoirement devant lui. L’obligation de loyauté s’infère de cette exigence constitutionnelle de procès équitable. Le rôle de l’avocat pénaliste à Paris Avocat pénaliste Paris, https://kohenavocats.com/avocats-en-droit-penal-a-paris-conseil-et-defense-strategique/ : « Cabinet d’avocats pénalistes à Paris pour la défense des mis en cause et des victimes devant les juridictions répressives. » est de soulever ces nullités in limine litis, avant toute défense au fond, afin de paralyser l’action publique initiée par des procédés illégitimes.

II. Le contrôle pragmatique des stratagèmes d’enquête et de l’infiltration

A. La licéité relative du stratagème passif d’identification

La complexification de la délinquance, notamment numérique, a contraint la jurisprudence à assouplir son approche pour ne pas paralyser l’action des forces de l’ordre. La Cour de cassation opère ainsi un contrôle pragmatique en distinguant la provocation active de l’usage passif de subterfuges ou de stratagèmes d’enquête. Le simple recours à un mensonge, à une fausse identité ou à un dispositif passif de surveillance n’est pas, en soi, déloyal.

L’Assemblée plénière, dans sa décision cardinale du 9 décembre 2019, a solennellement posé cette distinction en précisant que « le stratagème employé par un agent de l’autorité publique pour la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs ne constitue pas en soi une atteinte au principe de loyauté de la preuve » Assemblée plénière, 9 décembre 2019, n° 18-86.767, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca60a4e912aa482d100522 : « Le stratagème employé par un agent de l’autorité publique pour la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs ne constitue pas en soi une atteinte au principe de loyauté de la preuve. ».

Dans cette affaire de chantage, un officier de police judiciaire s’était inséré dans les négociations sous pseudonyme, agissant comme intermédiaire à la demande de la victime. La haute juridiction a jugé que ce policier s’était simplement « inséré dans un processus infractionnel indivisible caractérisant une entreprise de chantage et n’a en aucune manière provoqué à la commission de l’infraction ». L’enquêteur n’avait fait que prêter son concours passif à la mise à jour d’un chantage déjà en cours, sans formuler de demandes de fonds de sa propre initiative. Ce pragmatisme jurisprudentiel valide l’usage d’outils modernes d’investigation, tels que les cyber-enquêtes en matière de pédo-pornographie ou d’apologie du terrorisme, où les agents agissant sous pseudonyme (article 706-87-1 du Code de procédure pénale) se limitent à s’inscrire dans des réseaux déjà constitués, sans inciter les participants à commettre des infractions qu’ils n’avaient pas eux-mêmes envisagées.

La distinction repose donc sur l’absence d’initiative corruptrice. L’infiltration légitime se caractérise par une posture d’observation active mais non incitative. Dès lors que l’agent sous couverture propose une transaction illicite inédite ou insiste de manière pressante pour contourner les hésitations du suspect, le stratagème bascule dans la provocation et justifie l’annulation des actes de procédure accomplis dans ce cadre.

B. Le standard du contournement ou détournement de règle procédurale

Pour qu’un stratagème d’enquête soit censuré pour déloyauté, le juge répressif exige désormais la démonstration d’un critère cumulatif précis : le contournement ou le détournement d’une règle de procédure obligatoire, ayant pour objet ou pour effet de priver le suspect d’un droit essentiel. La déloyauté n’est plus définie de manière subjective par le caractère moralement discutable de la ruse policière, mais de manière objective par l’atteinte portée aux garanties légales du justiciable.

L’arrêt du 9 décembre 2019 a ainsi formalisé ce standard jurisprudentiel rigoureux : « Seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie » Assemblée plénière, 9 décembre 2019, n° 18-86.767, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca60a4e912aa482d100522 : « Seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie. ».

Ce standard se retrouve appliqué à de multiples reprises par la chambre criminelle. Par exemple, constitue un détournement de procédure déloyal le fait pour des policiers d’organiser une confrontation informelle entre deux gardés à vue en dehors du cadre légal, en installant secrètement des micros dans leurs cellules de garde à vue pour capter leurs confidences spontanées, contournant ainsi le droit fondamental de ne pas s’auto-incriminer et le droit au silence Cass. crim., 7 janvier 2021, n° 20-80.150, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd35905d700a1184285e6a5 : « Constitue un procédé déloyal la sonorisation de cellules de garde à vue organisée dans le seul but de capter des déclarations des suspects à leur insu, en violation de leur droit au silence. ».

La ruse ne devient donc censurable que lorsqu’elle vise à priver le suspect d’une garantie légale que la loi lui accorde, comme la présence de l’avocat en garde à vue ou la notification de son droit de se taire. Si le stratagème se limite à exploiter la naïveté ou la confiance d’un suspect sans violer aucune interdiction légale, il demeure recevable. Ce standard très élevé renforce la sécurité juridique des enquêtes tout en maintenant une protection absolue des droits de la défense, qui constituent le socle de l’État de droit.

En conclusion, la frontière entre l’habileté légitime et la déloyauté sanctionnée repose sur un équilibre subtil que le juge répressif s’attache à préserver. Le rôle de l’avocat pénaliste consiste à analyser de manière chirurgicale chaque acte de l’enquête pour s’assurer que la ruse des enquêteurs n’a pas franchi la ligne rouge de la provocation à l’infraction ou du détournement des garanties fondamentales du suspect. Dans un système pénal où la preuve scientifique et numérique prend une place prépondérante, le respect du principe de loyauté demeure le rempart ultime contre l’arbitraire étatique et la préservation de la dignité du justiciable face à la puissance d’investigation de l’État.