Régime Dutreil-transmission : le durcissement de la loi de finances pour 2026 face aux verrous jurisprudentiels

La loi de finances pour 2026, promulguée le 19 février 2026, procède à un double mouvement en matière de transmission d’entreprise. D’un côté, elle durcit sensiblement les conditions du régime Dutreil-transmission prévu à l’article 787 B du code général des impôts. De l’autre, elle habilite le gouvernement à refondre par ordonnance le droit de communication de l’administration fiscale. Cette réforme, combinée à une jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation et du Conseil d’État de plus en plus exigeante sur la motivation des rescrits et la qualification des activités éligibles, redessine en profondeur le paysage de la transmission d’entreprise à moindre coût fiscal. Selon un article publié le 2 juillet 2026 par Lefebvre Dalloz, cette loi de finances constitue « un tournant pour les avocats fiscalistes », en combinant la réécriture du droit de communication et le durcissement du régime Dutreil.

L’enjeu est considérable. Le dispositif Dutreil permet, sous conditions, une exonération de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de la valeur des parts ou actions transmises. Selon les données du Keyword Planner Google Ads, la requête « pacte dutreil » totalise à elle seule 12 100 recherches mensuelles en France, pour une concurrence publicitaire faible. La variante « article 787 b cgi » génère 390 recherches mensuelles supplémentaires, témoignant de l’intérêt des praticiens pour la base légale du dispositif. Ce volume atteste de l’intérêt massif des chefs d’entreprise, des notaires et des avocats fiscalistes pour ce levier d’optimisation patrimoniale. Or, la LF 2026 vient précisément d’en modifier les paramètres, dans un contexte où la jurisprudence n’a cessé, depuis 2023, de durcir le contrôle des conditions d’éligibilité.

L’objet du présent article est de confronter, dans une analyse croisée de la doctrine administrative (BOFiP), de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation, les nouvelles contraintes législatives aux garde-fous prétoriens que le juge a progressivement érigés. La question est la suivante : le durcissement de la LF 2026 est-il de nature à fragiliser les schémas de transmission en cours, ou la jurisprudence offre-t-elle des points d’appui solides pour sécuriser les contribuables ?

I. Le durcissement du régime Dutreil-transmission par la loi de finances pour 2026

La LF 2026 n’abroge pas le dispositif Dutreil, mais elle en modifie substantiellement deux piliers : la durée des engagements de conservation et le périmètre des actifs éligibles. Ces modifications entrent en vigueur pour les transmissions réalisées à compter du 1er janvier 2026.

A. L’allongement de la durée des engagements de conservation

Le régime Dutreil repose sur une architecture temporelle à trois étages, dont la doctrine administrative publiée au BOFiP sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 détaille l’articulation. L’engagement collectif de conservation, conclu pour une durée minimale de deux ans, constitue le premier niveau. Il est réputé acquis lorsque « la société est détenue, directement ou indirectement dans les conditions du 3 du b de l’article 787 B du CGI, depuis deux ans au moins par une même personne physique seule ou avec son conjoint, leurs ascendants et descendants ou leurs frères et sœurs ». L’engagement individuel de conservation, souscrit par chaque héritier, donataire ou légataire, constitue le deuxième niveau et courait jusqu’à présent sur une durée de quatre ans à compter de la transmission.

La LF 2026 porte cette durée d’engagement individuel de quatre à six ans. Le BOFiP BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40 précisait, dans sa version antérieure, que « chacun des héritiers, donataires ou légataires doit prendre l’engagement dans la déclaration de succession ou l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver l’ensemble des biens affectés à l’exploitation de l’entreprise pendant une durée de quatre ans à compter de la date de la transmission ». Cette durée est désormais portée à six ans, ce qui allonge mécaniquement la période de risque pendant laquelle la rupture d’engagement peut entraîner la remise en cause de l’exonération.

L’impact de cet allongement est double. D’une part, la période d’incertitude s’étend de deux années supplémentaires, ce qui complique la planification des restructurations intragroupe, des cessions partielles et des transmissions intergénérationnelles. D’autre part, l’exigence de continuité de la direction effective pendant cette durée — le troisième étage, prévu au d de l’article 787 B du CGI — devient plus contraignante. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 24 janvier 2024 que « l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit ne s’applique que lorsque, pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, l’un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement dans la société son activité professionnelle principale, si celle-ci est une société de personnes, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis, lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés » (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 22-10.413, Publié au Bulletin). L’allongement de l’engagement individuel à six ans renforce donc la pression sur la fonction dirigeante.

La doctrine administrative relative à l’ISF, bien qu’abrogé depuis 2018, conserve une utilité analytique. Les commentaires publiés sous la référence BOI-PAT-ISF-30-40-60-10 rappellent que « concernant les engagements collectifs de conservation en cours au 1er janvier 2018 et qui ont été signés jusqu’au 31 décembre 2017, les redevables sont tenus de respecter l’ensemble des conditions requises, notamment celles afférentes à la durée minimale de six ans de conservation ». Le parallélisme des durées entre l’ancien ISF et le nouveau Dutreil post-LF 2026 n’est pas fortuit : le législateur aligne les standards temporels des dispositifs d’exonération.

L’allongement de la durée d’engagement individuel à six ans emporte des conséquences concrètes sur les opérations de restructuration. Le BOFiP BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 prévoit que l’apport des titres soumis à engagement à une société holding ne constitue pas une rupture de l’engagement collectif, à condition que « la direction de la société bénéficiaire de l’apport de titres soumis à engagement de conservation soit assurée, jusqu’au terme de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission, par l’une ou plusieurs des personnes qui sont soumises aux engagements collectif, unilatéral ou individuel de conservation ». Cette faculté, désormais étendue à une période de six ans post-transmission, impose de vérifier la compatibilité des opérations de holding avec la nouvelle durée.

En pratique, les pactes Dutreil conclus avant le 1er janvier 2026 sous l’empire d’un engagement de quatre ans ne sont pas affectés par la réforme, le principe de non-rétroactivité de la loi fiscale faisant obstacle à l’application de la durée de six ans aux engagements déjà en cours. En revanche, toute reconduction, modification substantielle ou nouveau pacte conclu à compter de 2026 est soumis à la nouvelle durée.

B. Le resserrement des actifs éligibles

Le second axe de durcissement concerne la nature des actifs pouvant être logés dans le périmètre d’exonération. La LF 2026 introduit deux restrictions majeures. Premièrement, les biens à caractère somptuaire et certains immeubles à usage principalement résidentiel ne peuvent plus être pris en compte qu’à des conditions d’affectation professionnelle particulièrement strictes, appréciées sur une période longue. Deuxièmement, les règles applicables en présence de sociétés interposées sont précisées et rapprochées des notions de contrôle utilisées dans d’autres régimes.

Le Conseil d’État avait déjà ouvert la voie à un contrôle approfondi de la nature des activités éligibles. Dans un arrêt du 23 janvier 2020, il a jugé que le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale « s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) » (CE, 23 janv. 2020, n° 435562, Publié au Recueil). La LF 2026 ajoute à ce contrôle quantitatif un contrôle qualitatif portant sur la nature même des biens, excluant ceux dont l’affectation à l’activité opérationnelle n’est pas démontrée.

La chambre commerciale a, le 28 mai 2026, rendu quatre arrêts dans l’affaire dite « Parasol Production » qui éclairent la notion d’activité prépondérante. Dans l’un d’eux, la Cour a énoncé « qu’il résulte de l’article 885 I bis du code général des impôts que les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale exerçant à titre principal une activité éligible » doivent répondre à un critère de prépondérance que l’administration ne saurait écarter par une appréciation sommaire (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-12.612). L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 janvier 2025, confirmé par la Cour de cassation, avait retenu que l’administration fiscale ne pouvait exclure des actifs éligibles la trésorerie excédentaire sans démontrer qu’elle n’était pas affectée à l’activité opérationnelle de l’entreprise.

Cette jurisprudence est d’autant plus précieuse que la LF 2026 introduit une distinction nouvelle entre les actifs professionnels et les actifs patrimoniaux au sein des sociétés éligibles. La frontière entre ces deux catégories, déjà poreuse, devient un enjeu majeur de la planification patrimoniale. Les praticiens devront documenter avec une précision renforcée l’affectation de chaque actif à l’exploitation, en s’appuyant sur la méthode du faisceau d’indices validée par le Conseil d’État dans sa décision du 22 juillet 2020 précitée.

Dans le prolongement de cette jurisprudence, le BOFiP BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 précise que « si, à l’issue de la cession de titres par un signataire à un tiers, les autres signataires ne respectent pas les seuils minimums prévus au 1 du b de l’article 787 B du CGI, l’exonération partielle dont ont bénéficié ou dont pourraient bénéficier leurs ayants cause est remise en cause ».

II. La riposte jurisprudentielle : les verrous posés par le juge face à l’administration

Si le législateur renforce les conditions d’accès au régime Dutreil, le juge, tant administratif que judiciaire, n’a cessé depuis 2020 de préciser les garanties dont bénéficie le contribuable face à l’administration. Cette jurisprudence, loin d’être marginalisée par la LF 2026, constitue au contraire un rempart pour les contribuables faisant l’objet d’une remise en cause.

A. L’exigence d’une motivation renforcée des rescrits et des BOFiP contestés

Le Conseil d’État a, par une série de décisions, soumis au contrôle du juge de l’excès de pouvoir les commentaires administratifs publiés au BOFiP lorsqu’ils ajoutent à la loi ou en restreignent la portée. Dans un arrêt du 29 septembre 2023, il a ainsi statué que « sous réserve du respect des conditions qu’il fixe, l’article 787 B du code général des impôts exonère de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale » (CE, 29 sept. 2023, n° 473972, Publié au Recueil). Cette décision a annulé partiellement un paragraphe du BOFiP qui ajoutait une condition non prévue par la loi.

Cette exigence de conformité de la doctrine administrative à la loi est une garantie essentielle. L’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, qui rend la doctrine opposable à l’administration, ne s’applique que si cette doctrine est elle-même conforme à la loi. Le Conseil d’État a rappelé ce principe dans un arrêt du 22 juillet 2020, précisant que la prépondérance de l’activité éligible « s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice » (CE, 22 juill. 2020, n° 440081). Cette méthode du faisceau d’indices, plus souple que la grille rigide des 50 %, constitue un point d’appui pour contester les redressements fondés sur une application mécanique des seuils.

La cour administrative d’appel de Paris a, dans l’affaire Paule Ka Holding, rappelé que le bénéfice de l’abattement de 75 % résulte « d’un engagement collectif de conservation de deux ans enregistré le 28 décembre 2007 et d’un engagement individuel » (CAA Paris, 18PA02715). En présence d’une documentation contractuelle solide, l’administration ne peut remettre en cause l’exonération sans démontrer une rupture effective des engagements souscrits.

Le juge de l’impôt a également précisé le régime probatoire. Dans un arrêt du 5 mars 2018, le Conseil d’État a examiné la notion de société interposée, retenant que seule « une société possédant directement une participation dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation » peut bénéficier de l’exonération partielle à proportion de la valeur réelle de son actif brut (CE, 5 mars 2018, n° 416838).

B. La conservation de la jurisprudence protectrice sur la notion d’activité prépondérante

La Cour de cassation, par son arrêt publié au Bulletin du 24 janvier 2024, a fixé le cadre d’analyse de l’engagement collectif réputé acquis. La Cour énonce que l’exonération Dutreil « ne s’applique que lorsque, pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, l’un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement dans la société son activité professionnelle principale » (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 22-10.413, Publié au Bulletin). Cette formulation, reprise dans le sommaire de l’arrêt, impose à l’administration de démontrer que la fonction dirigeante n’est pas exercée effectivement, et non au contribuable de prouver qu’elle l’est.

Les quatre arrêts du 28 mai 2026 de la chambre commerciale relatifs à l’affaire Parasol Production ont conforté cette approche. Ils rappellent que la qualification d’activité prépondérante relève d’une appréciation souveraine des juges du fond et que l’administration ne peut substituer sa propre appréciation à celle résultant des éléments objectifs du dossier. La Cour a rejeté le pourvoi de l’administration fiscale, confirmant ainsi la position de la cour d’appel de Paris du 13 janvier 2025.

Le BOFiP BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30 encadre strictement les obligations déclaratives : « en application du I de l’article 294 bis de l’annexe II au CGI, les héritiers, donataires ou légataires d’actions ou de parts de sociétés visées à l’article 787 B du CGI qui demandent à bénéficier des dispositions de l’article 787 B du CGI doivent remettre au service des impôts compétent pour enregistrer la déclaration de succession ou de don manuel ou l’acte de donation, dans les délais prévus, une copie de l’acte enregistré constatant l’engagement de conservation ». Le formalisme déclaratif, s’il est rigoureux, constitue aussi une protection : une fois l’engagement régulièrement enregistré, sa remise en cause par l’administration suppose la démonstration d’un manquement caractérisé.

Le Conseil d’État, dans une décision du 25 septembre 2020, a par ailleurs précisé que la transmission des titres soumis à engagement collectif « de nouveau fait l’objet d’une telle opération à l’issue de laquelle une ou plusieurs des personnes physiques précédemment mentionnées détiennent ensemble, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote » (CE, 25 sept. 2020, n° 440553). Ce seuil de 50 % des droits de vote constitue le point d’équilibre entre la nécessaire stabilité du capital et la flexibilité des restructurations.

L’acquis jurisprudentiel ne se limite pas à la Cour de cassation et au Conseil d’État. Les cours administratives d’appel ont également contribué à préciser les conditions d’application du régime. La cour administrative d’appel de Douai, dans un arrêt du 19 septembre 2024 (CAA Douai, 19 sept. 2024, n° 23DA01496), a rappelé que l’exonération Dutreil est subordonnée à la condition que le cédant ou le donateur « n’exerce pas, en droit ou en fait, la direction effective de l’entreprise cessionnaire ou ne détient pas, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ». Cette exigence de désintéressement effectif du cédant est au cœur de la logique du dispositif : l’exonération récompense une transmission véritable, non un simple habillage juridique.

Conclusion

La loi de finances pour 2026 durcit le régime Dutreil-transmission sans le dénaturer. L’allongement de l’engagement individuel de conservation de quatre à six ans et le resserrement des actifs éligibles imposent une rigueur accrue dans la structuration des schémas de transmission. Mais ces contraintes nouvelles ne doivent pas occulter l’acquis jurisprudentiel considérable qui protège le contribuable : l’obligation de motivation renforcée des rescrits, le contrôle du juge de l’excès de pouvoir sur les BOFiP, et la méthode du faisceau d’indices pour apprécier la prépondérance de l’activité éligible forment un corpus protecteur que les praticiens doivent maîtriser. Le régime Dutreil demeure, en dépit de son durcissement, l’un des leviers les plus puissants de l’optimisation de la transmission d’entreprise.

Pour les détenteurs de pactes Dutreil en cours, il est impératif de procéder à un audit systématique : vérifier la compatibilité des actifs logés avec les nouvelles exclusions, documenter l’affectation professionnelle des biens, anticiper l’allongement de la durée d’engagement dans les actes à venir, et constituer un dossier de conformité opposable en cas de contrôle. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et du Conseil d’État constitue un point d’appui solide pour sécuriser les transmissions en cours. Les pactes conclus avant le 1er janvier 2026 demeurent régis par la durée de quatre ans, mais toute modification substantielle déclenchera l’application du nouveau régime.

Les groupes familiaux structurés en cascade de holdings doivent faire l’objet d’une vigilance particulière. La LF 2026 resserre les règles relatives aux sociétés interposées et rapproche les notions de contrôle de celles utilisées dans d’autres régimes. Il est recommandé de cartographier l’ensemble des niveaux d’interposition et de vérifier qu’à chaque étage, les conditions de détention et de conservation sont satisfaites. L’article 787 B, alinéa 3 du CGI, qui limite à deux le nombre de niveaux d’interposition admissibles, doit être scrupuleusement respecté. Enfin, il est recommandé de solliciter un rescrit auprès de l’administration fiscale avant toute opération de restructuration significative, afin de purger le risque de remise en cause.

Le cabinet Kohen Avocats accompagne les chefs d’entreprise et les particuliers dans la structuration et la sécurisation de leurs schémas de transmission patrimoniale, en mobilisant une expertise croisée en droit fiscal et en contentieux fiscal. Pour toute question relative à votre pacte Dutreil ou à la planification de votre transmission, vous pouvez nous contacter.