Par une ordonnance rendue le 27 mars 2026, le tribunal judiciaire d’Auxerre (1ère chambre civile, n° 25/01177) a été saisi d’une demande de désistement d’instance. La société demanderesse avait assigné deux défendeurs le 10 décembre 2025. Aucun des défendeurs n’a constitué avocat. Par conclusions transmises le 18 mars 2026, la demanderesse s’est désistée de son instance. Le juge de la mise en état a constaté le désistement et prononcé l’extinction de l’instance, mettant les dépens à la charge de la partie qui se désiste. La question de droit soulevée est celle des conditions de validité d’un désistement d’instance lorsque le défendeur n’a pas constitué avocat. Le juge a tranché en considérant que le désistement était parfait et devait être constaté.
I. La régularité du désistement en l’absence de constitution du défendeur
A. Le principe de l’acceptation nécessaire du désistement
L’article 395 du code de procédure civile dispose que le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur. Cette règle protège la partie adverse qui a déjà engagé des frais de défense. En principe, tant que le défendeur n’a pas accepté, le demandeur peut encore revenir sur son désistement. La nécessité d’une acceptation expresse ou tacite garantit l’équilibre procédural entre les parties. Dans l’espèce, les défendeurs n’ont pas constitué avocat et n’ont donc pas manifesté leur volonté. Cette situation interroge sur l’existence même d’une acceptation.
B. L’absence de constitution comme équivalent d’acceptation
Le juge de la mise en état a estimé que l’absence de constitution d’avocat par les défendeurs rendait le désistement parfait. Cette solution se fonde sur une interprétation pragmatique des textes. “Il sera constaté que les appelants se désistent de leur appel, ce désistement étant parfait en raison de l’absence de constitution d’avocat par les intimés” (Cour d’appel de Toulouse, 8 janvier 2025, n°24/03511). De même, une autre juridiction a retenu que “le désistement est parfait et emporte extinction de l’instance” lorsque la défenderesse n’est ni présente ni représentée (Cour d’appel de Paris, 8 janvier 2025, n°24/17834). La demanderesse se désiste sans réserve, et l’absence de constitution prive le défendeur de la possibilité de s’opposer. L’acceptation est donc réputée acquise.
II. Les effets procéduraux de l’extinction de l’instance
A. La constatation de l’extinction et le dessaisissement du tribunal
L’ordonnance constate l’extinction de l’instance et le dessaisissement du tribunal. Ce constat met fin à la procédure en cours. Le juge de la mise en état, compétent en vertu des articles 787 et 789 du code de procédure civile, tire les conséquences du désistement parfait. L’extinction de l’instance est immédiate et définitive, sans possibilité de reprise ultérieure. La décision emporte autorité de chose jugée quant à l’extinction.
B. La charge des dépens mise à la partie qui se désiste
Conformément à l’article 399 du code de procédure civile, le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de la partie qui se désiste aux frais de l’instance éteinte. L’ordonnance rappelle ce principe et met les dépens à la charge de la demanderesse. Cette solution est cohérente avec l’équité procédurale : la partie qui renonce à son action supporte les frais engagés. Aucune convention contraire n’ayant été invoquée, le juge applique la règle de droit commun. La répartition des dépens assure que le désistement ne lèse pas les intérêts financiers des défendeurs, pourtant absents de l’instance.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 787 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge de la mise en état constate l’extinction de l’instance.
Article 789 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge de la mise en état est, à compter de sa désignation et, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :
1° Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et les incidents mettant fin à l’instance ;
1° bis Statuer sur le rejet rapide des demandes manifestement infondées en application de l’article 499-1 ;
2° Allouer une provision pour le procès ;
3° Accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 514-5,517 et 518 à 522 ;
4° Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;
5° Ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction ;
6° Statuer sur les fins de non-recevoir.
Par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond.
Dans le cas visé au précédent alinéa, la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats. Les parties sont alors tenues de reprendre la fin de non-recevoir dans les conclusions adressées à la formation de jugement.
Article 395 du Code de procédure civile En vigueur
Toutefois, l’acceptation n’est pas nécessaire si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste.
Article 399 du Code de procédure civile En vigueur
Le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.
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