Le 30 avril 2026, la Cour d’appel de Douai, chambre 2 section 2, a rendu une décision relative à l’articulation entre une clause de détermination conventionnelle du prix par un tiers estimateur et la possibilité d’obtenir une mesure d’instruction in futurum. Des cessionnaires de parts sociales estimaient que les comptes de la société présentaient des anomalies et sollicitaient une expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Les cédants leur opposaient que la clause de l’acte de cession renvoyant à l’article 1592 du code civil pour la fixation du prix définitif rendait irrecevable une telle demande, perçue comme un contournement de la procédure contractuelle.
En première instance, le juge des référés avait ordonné une expertise et rejeté la demande de désignation d’un tiers estimateur. Les cédants, appelants, maintenaient leurs contestations, tandis que les cessionnaires concluaient à la confirmation de l’ordonnance. La question de droit soumise à la cour était double : d’une part, l’existence d’une clause de fixation du prix par un tiers estimateur fait-elle obstacle à une demande d’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile ? D’autre part, le juge des référés est-il compétent pour désigner le tiers estimateur prévu par la convention des parties ? La cour a confirmé l’ordonnance en toutes ses dispositions, rejetant la fin de non-recevoir et le bien-fondé des contestations des appelants, et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de désignation du tiers estimateur.
I. L’affirmation de la recevabilité de la mesure d’instruction in futurum nonobstant la clause contractuelle
A. Le rejet de la fin de non-recevoir tirée de l’existence d’une convention de tiers estimateur
Les appelants soutenaient que la demande d’expertise était irrecevable car elle visait à contourner la procédure conventionnelle de l’article 1592 du code civil et qu’elle était prématurée avant la fixation du prix définitif. La cour écarte ces arguments en distinguant nettement l’objet de la mesure d’instruction de celui de la clause contractuelle. Elle relève que ” le but poursuivi par les cessionnaires est distinct d’une détermination du prix définitif et plus large “. En effet, les cessionnaires entendaient obtenir des preuves sur des anomalies comptables susceptibles d’engager la responsabilité des cédants ou de fonder une action en réduction de prix, et non pas faire fixer le prix par le juge.
La cour précise que la clause de l’acte de cession, qui renvoie à l’article 1592 du code civil, ne fait que prohiber une action en justice visant à faire déterminer judiciairement le prix. Elle n’interdit pas, en revanche, toute mesure d’instruction préparatoire à un litige futur, quand bien même ce litige pourrait conduire à discuter les clauses relatives au prix. Ainsi, la cour affirme que ” cette clause n’instaurant donc aucune fin de non-recevoir privant l’adversaire de la possibilité de recourir à une action sur le fondement de l’article 145 “. Cette solution s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence qui admet qu’une mesure d’instruction in futurum peut être ordonnée même en présence de stipulations contractuelles, dès lors qu’elle poursuit un but distinct et légitime.
B. La caractérisation du motif légitime par l’existence d’indices suffisants
Les appelants contestaient également le bien-fondé de la demande, arguant que les comptes avaient été certifiés et audités, et que les cessionnaires avaient eu pleine connaissance de la situation. La cour rappelle que, s’agissant d’une mesure fondée sur l’article 145, le demandeur doit seulement ” apporter des indices, ou un faisceau d’indices, démontrant leur intérêt légitime “. Elle insiste sur le fait que l’article 146 du code de procédure civile n’est pas applicable dans ce cadre, ce qui interdit au juge d’exiger la preuve des faits que la mesure doit établir.
En l’espèce, les cessionnaires produisaient une attestation de leur expert-comptable faisant état de variations inexpliquées du chiffre d’affaires, de baisses de marge et d’incertitudes sur les comptes. La cour estime que ces éléments constituent des indices suffisants, d’autant que l’audit préalable avait été malaisé et que les informations transmises étaient contestées. Elle observe que ” trancher cette question excède les pouvoirs du juge des référés “ et qu’un technicien doit examiner la sincérité des comptes. La mesure d’instruction est donc légitime et utile, conformément à la condition posée par la jurisprudence selon laquelle le juge doit vérifier l’utilité de la mesure pour la preuve de faits dont dépendra un litige plausible.
II. La confirmation des limites du référé face aux stipulations contractuelles
A. L’absence de pouvoir du juge des référés pour désigner le tiers estimateur
Par voie reconventionnelle, les cédants demandaient la désignation d’un tiers estimateur sur le fondement de l’article 1592 du code civil, conformément à la clause contractuelle. La cour examine d’office les fondements juridiques possibles, car les parties n’invoquaient aucun texte précis pour fonder la compétence du juge des référés. Elle écarte successivement l’article 145, puisque la demande ne vise pas à conserver des preuves, puis l’article 835 du code de procédure civile, aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite n’étant allégué.
Quant à l’article 834, qui permet au président du tribunal judiciaire d’ordonner en référé des mesures que justifie l’existence d’un différend, la cour le juge inapplicable faute d’urgence caractérisée. Les appelants se bornaient à invoquer l’absence de fixation du prix depuis trois ans et la procédure collective d’un cessionnaire, mais ces éléments ne suffisent pas à démontrer l’urgence exigée. La cour en déduit qu’” il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de désigner le tiers estimateur “. Cette position est conforme à la nature spécifique de la désignation de l’article 1592, que la Cour de cassation qualifie de mesure sui generis, distincte des mesures d’instruction.
B. L’impossibilité de subordonner l’expertise à la fixation préalable du prix
Les appelants sollicitaient à titre subsidiaire un aménagement de la mesure d’expertise, afin que la détermination du prix par le tiers estimateur soit un préalable à la mise en œuvre des opérations d’expertise. La cour rejette cette demande en affirmant qu’” aucun principe, qu’il résulte d’une disposition légale ou d’une règle jurisprudentielle, n’impose que soit fixé le prix définitif préalablement à une mesure d’instruction “. Elle rappelle que les deux procédures poursuivent des finalités différentes et que l’expertise judiciaire peut parfaitement se dérouler parallèlement à la mission du tiers estimateur.
La cour souligne que la clause contractuelle n’édicte pas la fixation préalable du prix comme condition à toute action. En conséquence, l’expertise conserve son autonomie : elle vise à vérifier la régularité des comptes contestés, tandis que le tiers estimateur déterminera le prix définitif sur la base de ces mêmes comptes, sans que l’une des procédures doive primer sur l’autre. Cette solution préserve l’effectivité de la mesure d’instruction in futurum, qui serait vidée de son sens si elle devait attendre l’issue d’une procédure contractuelle dont les résultats sont précisément contestés par les demandeurs à l’expertise.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 1592 du Code civil En vigueur
Il peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente, sauf estimation par un autre tiers.
Article 146 du Code de procédure civile En vigueur
En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.
Article 835 du Code de procédure civile En vigueur
Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
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