Le droit au silence du salarié lors de l’entretien préalable : la chambre sociale du 13 mai 2026 et la summa divisio entre sanction pénale et sanction disciplinaire

La question de savoir si un salarié convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire ou à un licenciement peut se prévaloir d’un droit de se taire a connu, au cours de l’année 2025-2026, un parcours contentieux d’une remarquable densité. Saisie d’un pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 27 novembre 2024, la chambre sociale de la Cour de cassation a, dans un premier temps, renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail, en ce que ces textes ne prévoient pas l’information du salarié de son droit de se taire lors de l’entretien préalable. Le Conseil constitutionnel, par une décision du 19 septembre 2025, a déclaré ces dispositions conformes à la Constitution. Forte de cette validation, la chambre sociale a, par un arrêt du 13 mai 2026, rejeté le pourvoi et refusé de consacrer un droit au silence du salarié dans le cadre de la procédure disciplinaire ou du licenciement.

L’arrêt du 13 mai 2026 ne se borne pas à tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel. Il énonce, dans une motivation dont chaque terme est pesé, que ni le licenciement pour motif personnel ni la sanction disciplinaire ne constituent une sanction ayant le caractère d’une punition au sens des instruments européens et internationaux qui garantissent le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette affirmation, qui ancre la solution dans une summa divisio entre la sanction pénale — ou administrative à caractère pénal — et la sanction professionnelle, constitue le cœur de la décision et en détermine toute la portée. Elle invite à analyser, d’une part, le fondement de la distinction ainsi opérée par la chambre sociale (I) et, d’autre part, les conséquences pratiques qui en découlent pour la conduite de l’entretien préalable et pour l’office du juge prud’homal (II).

I. Le refus de consacrer un droit au silence comme exigence de la procédure disciplinaire

A. La dualité des garanties procédurales : le droit de se taire en matière pénale et son exclusion en matière disciplinaire

Le droit de se taire et celui de ne pas contribuer à sa propre incrimination sont solidement établis en droit européen des droits de l’homme. La Cour européenne des droits de l’homme, par un arrêt Funke contre France du 25 février 1993, a jugé que les autorités douanières ne pouvaient contraindre un particulier à produire des documents de nature à établir une infraction pénale qui lui était reprochée. La Cour de Strasbourg a, dans un arrêt Murray contre Royaume-Uni du 8 février 1996, précisé que le droit de garder le silence et le privilège de ne pas s’incriminer soi-même constituent des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable garantie par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 2 février 2021, a étendu cette garantie aux procédures administratives susceptibles d’aboutir à l’infliction de sanctions revêtant un caractère pénal.

Or, et c’est là le point nodal de l’arrêt du 13 mai 2026, la chambre sociale affirme que le licenciement pour motif personnel et la sanction disciplinaire ne constituent pas une sanction ayant le caractère d’une punition au sens des textes invoqués. Par cette affirmation, la Cour de cassation trace une ligne de partage entre deux ordres de sanctions. D’un côté, les sanctions pénales et les sanctions administratives à caractère pénal, qui mobilisent les garanties du droit à un procès équitable dans toute leur étendue, y compris le droit de se taire. De l’autre, les sanctions professionnelles — qu’il s’agisse du licenciement ou des mesures disciplinaires prévues par le code du travail — qui relèvent de l’exécution du contrat de travail et non de l’exercice d’une prérogative de puissance publique.

Cette distinction trouve un ancrage textuel dans la définition même de la sanction disciplinaire telle que la pose l’article L. 1331-1 du code du travail (Légifrance), aux termes duquel constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. La sanction disciplinaire, ainsi définie, procède du pouvoir de direction et de contrôle que l’employeur tient du contrat de travail. Elle n’émane pas d’une autorité étatique et ne tend pas à infliger une punition au sens pénal du terme, mais à tirer les conséquences d’un manquement contractuel sur la relation de travail.

La chambre sociale, pour fonder cette distinction, s’appuie sur une analyse combinée de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Le premier garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal, qu’il s’agisse de contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ou du bien-fondé de toute accusation en matière pénale. Le second consacre la présomption d’innocence et le respect des droits de la défense au bénéfice de tout accusé. La Cour de cassation relève que ces garanties, dans la jurisprudence des deux cours européennes, sont attachées au volet pénal de l’article 6 et à la matière pénale au sens de la Charte. Le licenciement et la sanction disciplinaire ne relevant ni de l’un ni de l’autre, les garanties du droit de se taire ne leur sont pas applicables.

En conséquence, l’arrêt du 13 mai 2026 écarte le moyen tiré de la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La chambre sociale juge que « ni le licenciement pour motif personnel d’un salarié, ni la sanction prise par l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail ne constituant une sanction ayant le caractère d’une punition au sens des textes susvisés, le moyen, sans portée en ses deux premières branches, n’est pas fondé pour le surplus » (Cass. soc., 13 mai 2026, n°25-11.250). Cette motivation, d’une concision remarquable, consacre une summa divisio que la chambre sociale n’avait jamais formulée avec une telle netteté s’agissant du droit de se taire.

B. Le contrôle de constitutionnalité préalable : la décision du Conseil constitutionnel du 19 septembre 2025

Avant de statuer au fond, la chambre sociale avait, par un arrêt du 20 juin 2025 (Cass. soc., 20 juin 2025, n°25-11.250), renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les mots « et recueille les explications du salarié » figurant à l’article L. 1232-3 du code du travail et à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 1332-2 du même code. La question était ainsi formulée : ces dispositions, en ce qu’elles ne prévoient pas que le salarié est informé par l’employeur du droit de se taire lors de l’entretien préalable, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ?

Le Conseil constitutionnel, par une décision du 19 septembre 2025 (décision n°2025-1160/1161/1162 QPC), a déclaré les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail conformes à la Constitution. Le Conseil a retenu que, lors de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur recueille les explications du salarié et que le licenciement ne relève pas de l’exercice par une autorité de prérogatives de puissance publique. Il a ajouté que le licenciement a pour objet de tirer les conséquences sur le contrat de travail des conditions de son exécution par les parties. De manière décisive, le Conseil constitutionnel a affirmé qu’un licenciement ou une sanction disciplinaire n’est pas une sanction ayant le caractère d’une punition au sens de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Cette décision du Conseil constitutionnel a fourni à la chambre sociale le cadre de son arrêt du 13 mai 2026. La Cour de cassation y fait expressément référence dans sa motivation, rappelant que le Conseil constitutionnel a validé la constitutionnalité des dispositions litigieuses. Il est remarquable que la chambre sociale ait, dans son arrêt du 20 juin 2025, estimé que la question n’était pas dépourvue de caractère sérieux, ce qui justifiait son renvoi au Conseil constitutionnel. Cette appréciation témoigne de ce que la question du droit au silence du salarié n’était pas dénuée de toute pertinence juridique, même si la solution finale l’a écartée.

Par ailleurs, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 27 novembre 2024, dont le pourvoi était formé (CA Versailles, 27 novembre 2024, RG n°22/03358), avait confirmé le jugement prud’homal en ce qu’il déboutait la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, mais l’avait infirmé pour le surplus. La salariée soutenait que l’application d’une procédure disciplinaire ne garantissant pas le droit de se taire violait l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux. La cour d’appel n’avait pas retenu cette argumentation, et la Cour de cassation a validé cette analyse.

II. Les conséquences de l’arrêt sur la conduite de l’entretien préalable et l’office du juge prud’homal

A. La portée pratique pour le salarié convoqué : un silence possible mais non garanti

L’arrêt du 13 mai 2026 ne doit pas être interprété comme interdisant au salarié de garder le silence lors de l’entretien préalable. La chambre sociale ne dit pas que le salarié est tenu de s’expliquer. Elle dit seulement qu’il n’existe pas, à la charge de l’employeur, une obligation de notifier au salarié un droit de se taire, et que l’absence d’une telle notification n’entache pas la procédure de licenciement d’une irrégularité. En d’autres termes, le salarié peut se taire, mais il ne peut se prévaloir d’une obligation d’information préalable de l’employeur à cet égard.

Cette solution s’inscrit dans le droit fil des textes qui régissent la procédure de licenciement pour motif personnel. L’article L. 1232-2 du code du travail (Légifrance) impose à l’employeur qui envisage de licencier un salarié de le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge, en indiquant l’objet de la convocation. L’article L. 1232-3 du même code (Légifrance) dispose qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. De manière symétrique, l’article L. 1332-2 (Légifrance) prévoit que, lors de l’audition du salarié dans le cadre d’une procédure disciplinaire, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

Aucun de ces textes ne mentionne un droit au silence, ni a fortiori une obligation d’en informer le salarié. L’économie générale de la procédure est celle d’un échange contradictoire : l’employeur expose les griefs, le salarié peut y répondre. La formule « recueille les explications du salarié », qui figure dans les deux textes, ouvre la voie à la discussion sans contraindre le salarié à s’exprimer. Comme l’a relevé la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 3 juillet 2025, l’entretien préalable a pour objet, d’une part, d’informer le salarié du ou des motifs de la sanction envisagée, d’autre part, de lui permettre de s’expliquer (CA Montpellier, 1re chambre sociale, 3 juillet 2025, n°23/03576). L’employeur ne saurait obliger le salarié à fournir des explications que celui-ci ne souhaite pas donner.

En pratique, un avocat en droit du travail à Paris (cabinet Kohen Avocats) pourra conseiller au salarié de préparer l’entretien préalable en mesurant les avantages et les risques de sa prise de parole. Garder le silence peut, dans certaines configurations, priver le salarié de la possibilité de fournir des explications susceptibles de dissuader l’employeur de prononcer la sanction ou d’en atténuer la sévérité. Dans d’autres hypothèses, notamment lorsque les faits sont contestés et que la procédure prud’homale est envisagée, le silence peut être une stratégie prudente pour ne pas fournir à l’employeur des éléments qu’il pourrait utiliser contre le salarié. L’arrêt du 13 mai 2026 ne modifie pas ces données pratiques, mais il lève toute ambiguïté sur l’absence d’un droit formel au silence dont la violation entraînerait la nullité de la procédure.

La question de l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable mérite également d’être rappelée. L’article L. 1232-4 du code du travail (Légifrance) permet au salarié de se faire assister, lors de l’entretien préalable au licenciement, par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel, par un conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative. Or, aucune disposition n’impose à l’employeur de rappeler ce droit au salarié dans la lettre de convocation lorsque l’entreprise est dépourvue de représentants du personnel. Cette asymétrie d’information, souvent dénoncée par la doctrine, n’a pas été jugée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 19 septembre 2025.

Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 11 décembre 2024, que l’irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, confirmant ainsi la portée limitée de l’article L. 1235-2 du code du travail (Légifrance) qui réserve l’indemnité pour irrégularité de procédure aux seuls cas où le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 4 septembre 2024, a fait application de ce principe en rappelant que le non-respect des dispositions des articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du code du travail ouvre droit à une indemnité spécifique, mais ne remet pas en cause le bien-fondé du licenciement lorsque celui-ci est établi (CA Versailles, chambre sociale 4-4, 4 septembre 2024, n°22/02471).

B. Les limites de la solution et les perspectives d’évolution

L’arrêt du 13 mai 2026, s’il clôt la voie jurisprudentielle et constitutionnelle, ne ferme pas nécessairement toute perspective d’évolution. La distinction entre sanction pénale et sanction disciplinaire, pour solide qu’elle soit en droit positif, continue de susciter des interrogations doctrinales. La gravité de certaines sanctions disciplinaires — un licenciement pour faute grave, une mise à pied disciplinaire, une rétrogradation — peut, dans ses effets concrets, se rapprocher d’une sanction à caractère punitif. La perte de l’emploi, la diminution de la rémunération, l’atteinte à la carrière sont des conséquences dont la sévérité n’est pas sans évoquer, mutatis mutandis, la matière pénale.

Toutefois, la chambre sociale a tranché en droit et non en équité. La solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui distingue la sanction professionnelle de la sanction étatique. L’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui consacre la présomption d’innocence, est applicable aux procédures juridictionnelles répressives et non aux relations contractuelles de travail. Le Conseil constitutionnel l’a rappelé dans sa décision du 19 septembre 2025, et la chambre sociale en a tiré toutes les conséquences dans son arrêt du 13 mai 2026. Il appartient désormais au législateur, s’il l’estime opportun, de renforcer les garanties procédurales du salarié lors de l’entretien préalable, notamment en imposant une obligation d’information sur le droit de se taire ou, à tout le moins, sur la faculté de ne pas répondre aux questions de l’employeur.

Les conventions collectives pourraient également jouer un rôle en la matière. Rien n’interdit aux partenaires sociaux de prévoir, dans le cadre de la négociation collective, des garanties procédurales supérieures à celles du code du travail. Une convention collective pourrait ainsi imposer à l’employeur de notifier au salarié, dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, qu’il a la faculté de garder le silence ou de ne répondre qu’aux questions qu’il juge utiles. Une telle disposition, plus favorable au salarié que la loi, ne se heurterait à aucun obstacle juridique, dès lors que le principe de faveur demeure un principe fondamental du droit du travail.

Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme mérite d’être surveillée. La Cour de Strasbourg a, au fil des années, étendu le champ d’application des garanties du procès équitable au-delà de la matière pénale stricto sensu. La notion de « contestation sur des droits et obligations de caractère civil », au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention, pourrait, dans certaines configurations, englober le contentieux prud’homal. Si la Cour européenne devait, dans un arrêt ultérieur, considérer que le licenciement disciplinaire ou la sanction professionnelle relève, par certains de ses aspects, de l’article 6 dans son volet pénal, la solution de la chambre sociale du 13 mai 2026 pourrait se trouver fragilisée. Cette hypothèse reste, à ce jour, spéculative, mais elle illustre la tension persistante entre l’approche française, fondée sur une distinction nette entre le pénal et le disciplinaire, et l’approche européenne, davantage orientée vers la substance de la sanction que vers sa qualification formelle.

Enfin, la question de l’égalité des armes entre l’employeur et le salarié lors de l’entretien préalable demeure posée. Le salarié, convoqué seul face à son employeur — ou assisté d’un collègue qui n’est pas un professionnel du droit —, se trouve dans une situation d’asymétrie que le droit positif ne corrige qu’imparfaitement. La chambre sociale, dans l’arrêt du 13 mai 2026, n’a pas méconnu cette asymétrie, mais elle a considéré qu’elle ne caractérisait pas une violation des droits fondamentaux du salarié, dès lors que l’entretien préalable n’est pas une procédure juridictionnelle et que le salarié conserve, en tout état de cause, la possibilité de contester la sanction devant le conseil de prud’hommes, où le principe du contradictoire est pleinement garanti.

Conclusion

L’arrêt de la chambre sociale du 13 mai 2026 constitue une décision de principe qui consolide la distinction entre la sanction pénale et la sanction disciplinaire en droit du travail. En refusant de consacrer un droit au silence du salarié lors de l’entretien préalable, la Cour de cassation rappelle que le licenciement et la sanction disciplinaire ne sont pas des sanctions ayant le caractère d’une punition au sens des instruments européens et constitutionnels qui garantissent le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette solution, qui fait suite à la validation constitutionnelle des articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail par le Conseil constitutionnel le 19 septembre 2025, ancre solidement le droit positif dans une summa divisio entre l’ordre pénal et l’ordre disciplinaire. Elle ne prive toutefois pas le salarié de la faculté de garder le silence, ni ne l’oblige à s’expliquer. Elle écarte seulement l’obligation pour l’employeur de notifier ce droit et la nullité de la procédure qui résulterait de l’absence d’une telle notification. L’évolution du droit sur ce point pourrait provenir, à l’avenir, de la négociation collective ou d’une intervention du législateur, si ce dernier estimait nécessaire de renforcer les garanties procédurales du salarié face au pouvoir disciplinaire de l’employeur.