Par une ordonnance rendue le 30 mars 2026, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Annecy (chambre 1 référés, n°25/00627) a été saisi d’une demande de provision formée par une société à l’encontre d’un emprunteur. Cette dernière sollicitait le versement de 61 000 euros au titre de prêts consentis entre avril et mai 2023, matérialisés par des reconnaissances de dette et des virements. L’emprunteur contestait la demande en invoquant, d’une part, une identification incertaine du créancier et, d’autre part, le caractère illicite des prêts, constitutif selon lui d’un abus de biens sociaux. Il soutenait également avoir remboursé des sommes à un tiers étranger au contrat. Le juge des référés a fait droit à la demande provisionnelle, condamnant l’emprunteur à payer 61 000 euros avec intérêts et capitalisation, outre les dépens et une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
La question de droit centrale consistait à déterminer si l’existence d’une contestation fondée sur la nullité du contrat de prêt pour cause illicite constituait une contestation sérieuse au sens de l’article 835 du code de procédure civile, de nature à faire obstacle à l’octroi d’une provision. Le juge a répondu par la négative, considérant que l’obligation de remboursement n’était pas sérieusement contestable, malgré l’argument tiré de l’abus de biens sociaux. Il a estimé que la nullité éventuelle du contrat de prêt conduirait à une restitution des sommes versées, de sorte que la dette demeurait due.
Cette décision invite à examiner d’abord comment le juge des référés a écarté toute contestation sérieuse pour affirmer l’existence d’une obligation non contestable, puis comment il a appréhendé la cause illicite pour la priver de tout effet suspensif en référé.
I. L’affirmation d’une obligation provisionnelle non sérieusement contestable
A. La caractérisation d’un prêt consensuel par échange de volontés
Le juge des référés a retenu que l’existence d’un contrat de prêt entre les parties était établie par la réunion des consentements. Il relève que l’emprunteur ne conteste pas être l’auteur des reconnaissances de dette et ne pas avoir remboursé la somme de 61 000 euros à la société prêteuse. Ces écrits, corroborés par les virements effectués par cette société, démontrent un échange de volontés conforme aux exigences des articles 1109 et 1113 du code civil. Le juge insiste sur le fait que » la société [A] est à l’origine des virements effectués au titre dudit prêt « , ce qui lève toute ambiguïté sur l’identité du créancier. Il écarte ainsi l’argument selon lequel le contrat serait entaché d’incertitude sur la personne du prêteur. En procédant de la sorte, le juge des référés se livre à une qualification juridique des faits qui ne relève pas d’une interprétation contestable, mais d’une constatation objective. Il se distingue en cela de la position retenue par la Cour d’appel de Dijon (16 janvier 2025, n°23/01500) qui avait jugé que l’obligation à paiement se heurte à une contestation sérieuse » lorsqu’il appartient au juge de fixer la date du terme de l’engagement, suivant la commune intention des parties « , une appréciation qui excède les pouvoirs du juge des référés. Ici, aucun terme n’est à fixer et aucune intention n’est à interpréter : l’engagement de rembourser au 31 décembre 2023 est clair.
B. L’absence de contestation sérieuse sur l’illicéité alléguée
L’emprunteur soutenait que les reconnaissances de dette auraient un but illicite, constitutif d’un abus de biens sociaux au sens de l’article L. 241-3 du code de commerce. Le juge des référés écarte cette argumentation en deux temps. D’abord, il opère une distinction nette entre l’acte de prêt et les reconnaissances de dette : celles-ci ne sont que des éléments de preuve, non le contrat lui-même. En conséquence, » si la validité d’un contrat devait être atteinte pour illicéité, c’est le contrat de prêt qui serait déclaré nul, et non les reconnaissances de dettes « . Ensuite, il observe que la nullité du contrat de prêt, à la supposer établie, entraînerait » la restitution des obligations des parties « en application de l’article 1178 du code civil. L’emprunteur serait donc tenu de restituer les sommes perçues, de sorte que son obligation de paiement subsiste. Le juge en déduit que la contestation fondée sur l’illicéité » ne constitue pas une contestation sérieuse à l’obligation de paiement « . Cette approche pragmatique neutralise l’exception tirée de la nullité en lui déniant toute force suspensive en référé. Elle rejoint la logique de la Cour d’appel de Montpellier (16 janvier 2025, n°23/00937) qui, pour refuser d’accueillir une demande de remboursement, avait relevé que le demandeur » échoue dans la démonstration de la remise de la somme « , ce qui n’est pas le cas en l’espèce où la preuve des virements est rapportée.
II. La portée de la décision : une approche dérogatoire de l’illicéité en référé
A. Le cantonnement de la nullité pour cause illicite à la seule action au fond
En jugeant que la nullité du contrat de prêt pour cause illicite ne constitue pas une contestation sérieuse en référé provision, le juge d’Annecy opère un important recentrage des pouvoirs du juge de l’évidence. Il refuse de se prononcer sur le caractère illicite des prêts, renvoyant cette question à un éventuel débat au fond. Cette attitude est cohérente avec la nature du référé provision, qui n’a pas vocation à trancher des questions de droit complexes ou à apprécier des sanctions pénales. L’abus de biens sociaux suppose une intention frauduleuse et un usage contraire à l’intérêt social, dont la démonstration relève du juge répressif ou du juge civil saisi au principal. Le juge des référés se borne à constater que, même en cas de nullité, la cause illicite n’anéantit pas l’obligation de restitution. Il s’appuie sur l’effet rétroactif de la nullité qui, selon l’article 1178, » donne lieu à restitution « . Dès lors, la société prêteuse est fondée à réclamer provision, peu important que le prêt soit ou non annulable. Cette solution a le mérite de préserver les intérêts du créancier sans préjuger de l’issue du litige principal.
B. La consécration d’une obligation de restitution autonome
La décision commentée consacre en réalité une obligation de restitution qui survit à la nullité du contrat, même en présence d’une cause illicite. Ce faisant, le juge des référés se place sur le terrain des restitutions consécutives à l’annulation, et non sur celui de l’exécution du contrat. Il écarte implicitement l’exception nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude) qui pourrait interdire à la société prêteuse de réclamer la restitution de sommes versées en exécution d’un contrat illicite. Cette exception, traditionnellement réservée aux cas de turpitude égale ou de faute de celui qui réclame, n’a pas été soulevée par l’emprunteur, et le juge ne l’a pas évoquée. On peut s’interroger sur la compatibilité de cette solution avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui, en matière de prêt usuraire ou d’opération illicite, refuse parfois toute action en restitution (par exemple, pour un prêt consenti par une société en abus de biens sociaux, la faute du prêteur pourrait être sanctionnée). En l’espèce, le juge a estimé que l’argument d’illicéité n’était pas sérieux, peut-être parce que l’abus de biens sociaux n’était pas établi avec suffisamment d’évidence. La décision, rendue en référé, laisse au juge du fond la possibilité de prononcer la nullité et d’ordonner les restitutions dans le cadre de l’article 1178, mais elle anticipe cette restitution en accordant d’ores et déjà une provision. Cette technique assure une efficacité immédiate au profit du créancier, tout en réservant les droits de l’emprunteur à contester la validité du contrat devant le juge du principal.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 1109 du Code civil En vigueur
Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.
Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.
Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose.
Article 1113 du Code civil En vigueur
Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.
Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 835 du Code de procédure civile En vigueur
Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
Article L. 241-3 du Code de commerce En vigueur
Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros :
1° Le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ;
2° Le fait, pour les gérants, d’opérer entre les associés la répartition de dividendes fictifs, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux ;
3° Le fait, pour les gérants, même en l’absence de toute distribution de dividendes, de présenter aux associés des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine à l’expiration de cette période en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;
4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;
5° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu’ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.
Outre les peines complémentaires prévues à l’article L. 249-1, le tribunal peut également prononcer à titre de peine complémentaire, dans les cas prévus au présent article, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue à l’article 131-26 du code pénal.
L’infraction définie au 4° est punie de sept ans d’emprisonnement et de 500 000 € d’amende lorsqu’elle a été réalisée ou facilitée au moyen soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger.
Article 1178 du Code civil En vigueur
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord.
Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.
Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.
Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.
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